Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Apelação: APL XXXXX-47.2007.8.05.0001 BA XXXXX-47.2007.8.05.0001

I. Foram encontrados pela polícia, na posse do apelante, 17 (dezessete) pedras de crack, acondicionadas em pequenos pacotes plásticos, como se depreende do auto de apreensão, de fls. 13. As circunstâncias da prisão, especialmente, o fato de a polícia haver recebido informações, no sentido de que haveria um grupo envolvido, em mercancia de drogas - tendo havido, inclusive, a prisão de três de seus supostos componentes, na véspera da prisão do apelante – do qual o insurgente, também, faria parte, é vero indicativo de traficância de substância entorpecente. Afiance-se, ainda, que, já na fase extrajudicial, o recorrente assumiu a propriedade de crack, havendo asseverado, inclusive, a prática do comércio ilícito de entorpecentes, há um mês. Sobreleve-se, ainda, que a negativa de autoria, em sede de interrogatório judicial (fls. 49-50), não se mostrou apta a desconstituir as demais provas, coligidas aos autos, no que pertine ao seu envolvimento, no fato criminógeno, na qualidade de autor. Noutro passo, joeirando-se os depoimentos das testemunhas, estas, a una voce, proclamam a autoria delitiva. Cf. depoimentos de fls. 51 e 52. A prova coligida aos autos e os elementos que a circundam deixam entrever, sem dúvida ou entredúvida, a autoria delitiva, quanto ao delito de tráfico de drogas. Afigura-se inalbergável, portanto, o pleito absolutório.

II. No que tangencia à dosimetria, na avaliação das circunstâncias judiciais, estatuídas, no art. 59, do CPB, entendeu o a quo: “[...] presente a culpabilidade do acusado , sendo o fato dotado de considerável senso de reprovabilidade, pois o mesmo quando do crime era imputável, possuía a consciência da antijuridicidade de seu ato, e exigia-se conduta diversa da praticada.” (sic – fls. 69) Com todas as vênias de estilo, o ilustre julgador confundiu a culpabilidade, que é um dos elementos do conceito de crime, com a circunstância judicial, estampada, no art. 59, do CPB. No particular, Guilherme de Souza Nucci assevera, em sua obra intitulada “Individualização da Pena”: “o elemento subjetivo do crime, já inserido na tipicidade, não deve servir de guia para o juiz, se analisado em contexto isolado, pois, o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso.” Curialíssimo, portanto, que a valoração desfavorável, em derredor da culpabilidade, não merece prosperar, até porque a reprovabilidade da conduta do acusado não extrapola a normalidade, em casos que tais.

III. O juiz singular considerou, equivocadamente, que o motivo do crime foi a cobiça, “isto é, o ganho fácil, dado o lucro que a venda de drogas possibilita” (sic – fls. 69). No particular, como já decidiu, acertadamente, o STJ, “o fato de o acusado agir com o intuito de auferir riqueza fácil não pode ser considerado para majorar a pena-base, pois tal alegação configura fato inerente ao próprio tipo penal, qual seja, o tráfico de drogas. Precedentes”. ( HC XXXXX/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011).

IV. A conduta social do apelante, também, deve ser avaliada, positivamente, especialmente, por inexistir, de proa a ré do processo, elementos hábeis a estadear a sua valoração negativa.

V. Da análise do conjunto das circunstâncias judiciais, estatuídas, no art. 59, do CPB, não há que se falar em desfavorabilidade ao acusado, sendo imperiosa a fixação da pena-base, no piso legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

VI. Em outro giro verbal, no que pertine à dosimetria da reprimenda, para que se reverencie, dentre outros, o princípio da individualização da pena, hão de se aplicadas as atenuantes da confissão, já que a extrajudicial foi sopesada, quando da condenação do apelante, bem como o fato de ser o apelante menor de 21 anos, à data do fato, malgrado haja a pena-base sido fixada, no piso legal.

VII. Em derredor da possibilidade de fixação da pena, aquém do mínimo, na segunda fase de aplicação da pena, é certo que o princípio da legalidade preceitua a observância, em matéria penal, da lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional, tanto no que tange à previsão da figura abstrata do crime, quanto com relação aos seus elementos circundantes, dentre os quais se encontram as circunstâncias atenuantes, as quais, em conformidade com o legislador, serão de observância obrigatória. Para além de todos, excogita-se, ainda, do princípio mor, o da dignidade da pessoa humana, de compreensão instintiva, alçado em fundamento da República Federativa do Brasil.

VIII. José Antônio Paganella Boschi já asseriu que “a prática adotada nas sentenças de declarar prejudicada a atenuante por ter sido a pena-base individualizada no mínimo, em verdade, representa negativa de vigência do art. 61 do CP, sendo esse, aliás, um dos principais fundamentos da corrente jurisprudencial que advoga a possibilidade de individualização da pena provisória abaixo do mínimo legal” (Das penas e seus critérios de aplicação. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 289) IX. Demais disso, é de se enfatizar que a predita construção jurisprudencial foi, fortemente, motivada pelo “fantasma da pena zero”, o qual, segundo Luís Flávio Gomes, “é argumento ad terrorem (que só impressiona os incautos). O art. 65 do CP dispõe que as atenuantes sempre atenuarão a pena (não diz que a eliminarão). Atenuar não é eliminar”. (in REFORMAS PENAIS (XV): Pena abaixo do mínimo legal). Em doutrina, confrontar, no particular: Bruno de Aquino Parreira Xavier, Amilton Bueno de Carvalho, James Tubenchlak. X. Este relator vê, com certa melancolia, o exacerbado apego, quase fetichista, às decisões dos Tribunais Superiores. Até porque a Súmula 231 não é vinculante. Demais disso, concessa maxima venia, este relator entende que, em matéria criminal, até a súmula vinculante, só tem razão de ser, se for pro reo. Numa palavra, ousa-se divergir da súmula, porque , afinal de contas, diria o poeta Fernando Pessoa “Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já têm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia; e, se não ousamos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”. XI. Os adeptos da possibilidade da fixação da pena, aquém do mínimo abstrato, na segunda fase, felizmente, além de já serem maioria, na doutrina, trazem argumentos irrespondíveis, a exemplo de Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior In Atenuação da pena abaixo do mínimo [Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v.2, n.20, p. 65, set. 1994, Paulo de Souza Queiroz. Pode o juiz fixar pena abaixo do mínimo legal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.10, n.112, p. 12, mar. 2002, Edson O’dwyer. Se eu fosse juiz criminal, Boletim IBCCCRIM no 86, jan. 2000, James Tubenchlak. Atenuantes - Pena abaixo do mínimo, Revista ADV/COAD, nº 416 -, reproduzido, em seu livro, Tribunal do Júri: contradições e soluções. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1990, p. 285-289, afora os já mencionados. Assim sendo e assim o é, a sanção corporal será reduzida, em dois sextos (um sexto para cada atenuante), alcançando o patamar provisório de 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa. XII. Uma vez preenchidos os requisitos legais (primariedade do agente, bons antecedentes e o fato de este não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa), a teor do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, faz jus o apelante, pois, à aplicação da pré-aludida causa de diminuição de pena, em seu percentual máximo de redução, 2/3 (dois terços). Como corolário, mais que inelutável, reduz-se a pena, infligida à recorrente, no patamar máximo, 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva, em 01 ano e 01 mês e 10 dias de reclusão, e 111 dias-multa (no piso legal), em regime inicial aberto. XIII. Diante da quantidade de pena cominada, da favorabilidade das circunstâncias judiciais e dos ditames do art. 44, do CPB, entremostra-se adequada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, notadamente, levando-se, em linha de conta, a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, que assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes ( HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). XIV. Considerando-se a pena, in concreto, fixada para o apelante, a saber, 01 ano e 01 mês e 10 dias de reclusão, e 111 dias-multa (no piso legal) – cujo prazo de prescrição, já reduzido à metade, é de 02 (dois) anos -, bem como o trânsito, em julgado, para a acusação, é inteligível que ocorreu, in hipotesis, a prescrição da pretensão punitiva, consoante dicção do art. 109, V, e art. 110, § 1º, ambos do CPB, pois, os autos, somente, foram encaminhados a este Tribunal de Justiça, prontos para a apreciação do mérito do recurso de apelação, em 29 de fevereiro de 2012, ou seja, mais de quatro anos, após a publicação da sentença. Vislumbra-se, com esplendorosa nitidez, a ocorrência da prescrição superveniente ou intercorrente. XV. Pronunciamento da Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do apelo, para fins de redução da pena-base. XVI. Apelo conhecido e provido, parcialmente, para que seja reduzida a pena infligida ao apelante, a qual passa a ser de 01 ano e 01 mês e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 111 dias-multa (no piso legal), substituída a pena corporal por restritiva de direitos, reconhecendo-se, contudo, ex officio, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente, e, consequentemente, a extinção da punibilidade do apelante.