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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA

Partes

Publicação

Relator

PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-BA_APL_00328114920108050001_36b0f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma

ACÓRDÃO

Classe : Apelação n.º XXXXX-49.2010.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma

Apelante : Cidelmira Santos de Jesus

Def. Público : Jose Brito Miranda de Souza

Apelado : ''Ministério Público

Promotor : Maria Auxiliadora Campos Lobo Kraychete

Procª. Justiça : Maria Augusta Almeida Cidreira Reis

Assunto : Furto Qualificado

Relator (a) : Des. Pedro Augusto Costa Guerra

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA QUE CONDENOU A APELANTE PELA PRÁTICA DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA - APELAÇÃO DEFENSIVA PLEITEANDO A NULIDADE DA SENTENÇA PROLATADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EM RAZÃO DE SUA INTEMPESTIVIDADE – REJEIÇÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE, EM FACE DO PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, QUE MAJOROU A PENA, SEM INTIMAÇÃO DA DEFESA – ACOLHIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM EFEITOS INFRINGENTES, IMPRESCINDEM DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PARECER MINISTERIAL PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR SUSCITADA – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENÇA PROLATADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, A FIM DE QUE OS AUTOS RETORNEM AO JUÍZO DE ORIGEM PARA INTIMAR O RÉU A APRESENTAR CONTRARRAZÕES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E OUTRA DECISÃO SEJA PROFERIDA – PREJUDICADO O EXAME DAS OUTRAS PRELIMINARES E A ANÁLISE DO MÉRITO.

I – Sentença condenatória pela prática de crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, c/c o art. 71, todos do Código Penal), fixando pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reconhecido o direito à substituição por penas restritivas.

II – Recurso defensivo que postula a nulidade da sentença prolatada nos Embargos de Declaração, interpostos pelo Ministério Público, sob alegação de serem os mesmos intempestivos, além de majorar a pena

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aplicada, sem a manifestação da Apelante.

III – Não há intempestividade na interposição dos Embargos de Declaração, pois documentos residentes nos autos (fls. 147) demonstram que foram opostos no prazo legal. Por outro lado, tendo os Embargos de Declaração nítido efeitos infringentes, tornava-se imprescindível a intimação do Réu para ofertar contrarrazões ao recurso. A inobservância dessa formalidade feriu de morte os princípios do contraditório e da ampla defesa, importando na majoração de sua reprimenda sem sua prévia manifestação.

IV - Parecer Ministerial pelo conhecimento e provimento do Apelo, acolhendo a preliminar de nulidade da sentença prolatada nos Embargos de Declaração.

V – Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO para anular a decisão que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público, determinando-se que outra seja proferida com a prévia intimação da defesa para contra-arrazoar o recurso. Prejudicado o exame das demais preliminares e a análise do mérito.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos

de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0032811-49.2010.805.0001, proveniente

da Comarca de Vitória da Salvador/BA, figurando como Apelante

CIDELMIRA SANTOS DE JESUS e, Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da

colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal

de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER DO

RECURSO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para anular a decisão

que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo Ministério

Público, determinando-se que outra seja proferida com a

prévia intimação da defesa para contra-arrazoar o recurso.

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Prejudicado o exame das demais preliminares e a análise do mérito, nos termos do voto condutor. E assim o fazem pelas razões a seguir expendidas.

R E L A T Ó R I O.

O Ministério Público ofertou Denúncia em desfavor de CIDELMIRA SANTOS DE JESUS , dizendo-a incursa nas penas do art. 155, § 4º, II, c/c o art. 71, ambos do Código Penal.

Segundo relata a inicial, no dia 12 de dezembro de 2009, nesta cidade de Salvador/Bahia, a Denunciada subtraiu do caixa da lanchonete em que trabalhava certa quantidade de dinheiro.

Diz a peça acusatória que o proprietário da Lanchonete, Senhor Luís Cláudio, desconfiado que estava sendo furtado, porém sem a certeza de qual dos dois empregados estava cometendo o delito, instalou uma câmera que visava captar toda a movimentação que acontecia dentro da lanchonete.

Prossegue relatando a Denúncia, que a Denunciada, aproveitando-se de sua função, bem como da confiança adquirida, por quatro vezes, retirou valores do caixa e colocou em sua bolsa sem saber que estava sendo filmada. E, chamada pelo proprietário para assistir o filme, confessou o crime, justificando o seu ato por conta de uma dívida com agiota. Confissão essa que ratificou perante a Autoridade Policial.

Houve o regular recebimento da Denúncia em -- (fls. 24), com oferecimento de Resposta à Acusação às fls. 28/29.

Concluída a instrução, o eminente Juiz de Direito da 13ª Vara Crime, pelo decisum de fls. 92/96,

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complementada pela de fls. 103, julgou procedente a pretensão punitiva, condenando o Réu pela prática da figura típica prevista no art. 155, § 4º, c/c o art. 71, todos do Código Penal, fixando-lhe pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, concedendo-lhe, entretanto, o direito à substituição da pena por restritivas de direitos.

Inconformada com a Sentença, a Defensoria Pública interpôs Apelação (fls. 110), cujas razões estão acostadas às fls. 111/127, pretendendo obter a nulidade da decisão proferida nos Embargos de Declaração, sob o argumento de sua intempestividade, bem como da falta de manifestação do Réu.

Arguiu, ainda, a Defesa, as preliminares de sentença juridicamente inexistente, porque sem assinatura do magistrado; ausência de correlação entre a Denúncia e a Sentença; e inépcia da Denúncia. No mérito, pugnou por sua absolvição, por falta de provas suficientes a embasar o Édito Condenatório, e, subsidiariamente, pelo afastamento da qualificadora do abuso de confiança.

O Ministério Público, em contrarrazões (fls. 137/145), requer a rejeição das preliminares e, no mérito, a manutenção da sentença recorrida.

A douta Procuradoria de Justiça (fls. 153/163) manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de nulidade da sentença prolatada nos Embargos de Declaração, majorando a pena do Réu, sem intimação para oferecer as contrarrazões defensivas.

É o Relatório . Decido.

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V O T O.

Inconformado com a Sentença que a condenou pela prática da figura típica prevista no art. 155, § 4º, II, c/c o art. 71, todos do Código Penal, fixando-lhe pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 12 (doze) diasmulta, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, CIDELMIRA SANTOS DE JESUS , através da Defensoria Pública, interpôs Apelação.

Em suas razões, pretende obter a nulidade da sentença proferida nos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público, ao argumento de sua intempestividade, bem como de ausência de intimação da Defesa para oferecer contrarrazões recursais.

Argui, também, as preliminares de sentença juridicamente inexistente, porque sem assinatura do magistrado; ausência de correlação entre a Denúncia e a Sentença; e inépcia da Denúncia.

Finalmente, no mérito, pugnou por sua absolvição, por falta de provas suficientes a embasar o Édito Condenatório, e, subsidiariamente, pelo afastamento da qualificadora do abuso de confiança.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Examino, inicialmente, a preliminar de intempestividade dos Embargos de Declaração interpostos pelo Ministério Público, muito embora para rejeitá-la.

É que, do documento acostado às fls. 147 dos autos, infere-se que o Ministério Público Estadual interpôs o recurso no prazo legal. A folha do Livro de Protocolo atesta o recebimento dos Embargos de Declaração no dia 17/04/2012, daí porque não há como se cogitar de intempestividade.

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Em relação à preliminar de nulidade por falta de intimação da Defesa para oferecer contrarrazões ao Recurso de Embargos de Declaração, razão assiste à Apelante.

Deveras, a prática cotidiana do direito atribuiu aos Embargos Declaratórios uma função que não tinha sido prevista pelo legislador, que é a de, em determinadas hipóteses, produzir efeitos modificativos ou infringentes ao julgado. Com isso as decisões passaram a poder ser alteradas em algum ponto, ou até por inteiro, desde que contenham contradição ou omissão que, uma vez supridas, venham a implicar mudança de teor do decisum atacado.

A relutância, outrora reinante, em se aceitar a modificação dos julgados através dos Embargos Declaratórios é praticamente inexistente na atualidade, em face da vasta doutrina e jurisprudência sobre o tema. Tratase, efetivamente, de uma prática diária em todos os tribunais do país.

A discordância que houver se limitará apenas a respeito dos limites dos efeitos modificativos nas decisões com a utilização dos Embargos Declaratórios, assunto sobre o qual Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery discorreram com profundidade (in Código de Processo Civil Comentado, p. 1.079, 12ª Edição). Para os mencionados autores, “ os embargos declaratórios existem para esclarecer, corrigir ou complementar a decisão judicial que contenha um dos vícios do CPC, art. 535; e podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição”.

E acrescentam os renomados juristas:

“A infringência do julgado pode ser apenas a

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consequência do provimento dos embargos declaratórios, mas não seu pedido principal. Assim, o objetivo e a finalidade dos embargos não podem ser a infringência; esta se encontra em momento posterior ao julgamento do mérito dos embargos: na consequência decorrente daquilo que já foi julgado (complemento da decisão porque se supriu a omissão; aclaramento da decisão porque se resolveu a obscuridade e/ou contradição). No sentido de admitir-se o efeito infringente quando isso mostrar-se necessário. Hipótese comum de Embargos Declaratórios modificadores da decisão embargada ocorre quando o vício apontado é o de omissão do julgado. A infringência é mera decorrência do suprimento da omissão e não ofende o sistema recursal do CPC. Na verdade, não haverá propriamente infringência do julgado, mas decisão nova, pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada” (cfr. Autores citados, p.1.079/1.080).

Pode-se afirmar, portanto, que, em se tratando de Embargos Declaratórios com efeitos modificativos, para suprir omissão em acórdão, sentença ou decisão interlocutória, é tecnicamente incorreto dizer que a apreciação do recurso importará em novo exame da matéria, posto que a mesma não foi sequer analisada. Trata-se, na verdade, do exame de determinada questão, o qual não exatamente modificou o julgado, mas apenas o tornou aquilo que ele já seria se tivesse sido examinado num primeiro momento. Afinal não há dúvida de que em certos casos a

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análise de um único tópico, seja de direito material ou de direito processual, pode alterar toda a decisão do juiz ou colegiado de juízes.

Com os efeitos modificativos, os Embargos Declaratórios passam a ser um instrumento a mais na luta para se atingir o ideal de justiça, conservando as características e ampliando o alcance de seu papel inicial. Assim como o Agravo de Instrumento, o recurso em questão também passa a ter juízo revisional, que é a capacidade de alterar o julgado, o qual acaba de uma vez por todas com a estéril discussão para saber se este é ou não é um recurso realmente. Trata-se de uma nova chance para os demandantes terem ainda maior certeza acerca de seus interesses jurídicos, ao poderem pleitear a alteração do julgado ou da parte dele que lhes for contrária.

Assim, quanto ao cabimento de efeitos modificativos aos Embargos de Declaração, de forma excepcional, tanto na esfera cível quanto na esfera penal, a jurisprudência já pacificou o entendimento.

O ponto crucial, entretanto, que me parece deva ser enfrentado é o seguinte: Opostos Embargos de Declaração, com pedido de efeitos modificativos, é obrigatória, ou não, a intimação dos Embargados? Melhor dizendo: Convencido o juiz, ou o relator, de que não há omissão, obscuridade ou contradição a serem sanadas, apenas por não ser o caso de deferimento de efeitos modificativos a intimação da parte Embargada para, querendo, contraditar o recurso, tornar-se-ia, então, desnecessária?

Para estas tormentosas indagações é que estamos a buscar respostas coerentes com a sistemática adotada pelo nosso ordenamento jurídico.

E as respostas que encontro, não tenho dúvida em afirmar, são no sentido de que para apreciação dos Embargos de Declaração, com pedido de efeitos modificativos,

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há imperiosa necessidade de ser intimado o Embargado, a fim de assegurar o princípio constitucional do devido processo legal, do contraditório e da garantia da ampla defesa a ele inerentes, pena de nulidade.

Esse é o entendimento uníssono da jurisprudência dos nossos tribunais, especialmente do STF, consoante se verifica das ementas a seguir reproduzidas:

“A garantia constitucional do contraditório impõe que se ouça, previamente, a parte embargada na hipótese excepcional de os embargos de declaração haverem sido interpostos com efeitos modificativos” (Min. Celso de Mello, Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário nº 144981-4/RJ, grifos nossos).

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - EFEITO MODIFICATIVO - VISTA DA PARTE CONTRÁRIA. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal são reiterados no sentido da exigência de intimação do Embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo .

(RE XXXXX/RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. MARCO AURÉLIO).

Note-se que, segundo a dicção das ementas, o STF exige como necessária a prévia oitiva da parte não apenas quando sejam atribuídos efeitos modificativos ao julgado, bastando, tão só, “HAVEREM SIDO INTERPOSTOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS”, ou “ VEICULEM PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO ”.

Ou seja. A necessidade da intimação da parte adversa é de rigor sempre que os Embargos sejam interpostos com efeitos modificativos, ainda que o Juiz não vislumbre, de plano, a incidência desses efeitos infringentes .

Na mesma senda tem se posicionado o STJ:

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“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO. JULGAMENTO INICIAL SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS” (EDcl. no Mandado de Segurança nº 12.655-DF, Relator Min. Gilson Dipp, de 28/09/2011).

E acrescenta o Ministro Gilson Dipp, em seu voto:

“Nos embargos de declaração, diante da possibilidade de alteração do julgado, deve ser intimada a parte embargada para apresentar contrarrazões, em atenção ao princípio do contraditório”.

Do entendimento jurisprudencial, não discrepa a doutrina:

“É cediço na doutrina que: o princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituição dos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual” (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição, p. 254/255).

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EDV: AD

O registro importante, nesse momento, é frisar que não há dúvida, quer em sede jurisprudencial, quer em sede doutrinária, acerca do cabimento, em casos excepcionais, de Embargos de Declaração, visando emprestar efeitos modificativos à sentença ou ao acórdão.

Relevante ressaltar, também, que, em havendo pedido de efeitos infringentes, é necessária e imprescindível a intimação dos embargados , sob pena de violação ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa a ele inerentes.

Decerto, é preceito constitucional o direito ao contraditório e à ampla defesa, não podendo se conceber a possibilidade de uma parte, dentro de um processo litigioso, suscitar matérias que visem obter manifestações judiciais capazes de interferir nos direitos da parte adversa sem que se faculte aos que podem vir a sofrer as consequências da decisão judicial se manifestar sobre o pretendido.

Cuida-se, na hipótese de desrespeito a esse princípio, de nulidade que torna ineficaz o processo enquanto relação jurídica angularizada, importando em que todos os atos subsequentes sejam considerados viciados.

E assim é porque o motivo para reconhecimento da nulidade advém da necessidade de que a marcha processual transcorra em consonância com as formalidades exigidas para os atos processuais.

Os sujeitos do processo - e não apenas as partes, mas, sobretudo, o Juiz -, devem atuar em estrita observância aos ritos procedimentais, até mesmo para evitar que outros sejam surpreendidos com a prática açodada e inoportuna de atos processuais.

Nem se argumente, com base no princípio da instrumentalidade, que o ato, mesmo praticado contendo defeito procedimental, por não ter causado prejuízo para a

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parte Embargada, não reclamaria a decretação da sua nulidade.

É que, no caso dos autos, a ausência de intimação dos Embargados, por se constituir ato estruturante e essencial, não comporta a perquirição acerca da inexistência de prejuízo substancial para a parte, pois a inaptidão do ato viciado e sua desconformidade com a lei gera nulidade absoluta para o processo.

É o desvio do ato de seu figurino legal que constitui o vício e gera prejuízo, prejuízo esse que não se confunde com o interesse individual da parte.

Acrescente-se, ainda, que, na hipótese em exame, houve prejuízo para o Réu, ora Apelante, que teve sua pena majorada, por força da decisão proferida nos Embargos de Declaração, sem que lhe tenha sido oportunizado o direito de oferecer contrarrazões.

Assim, se na esfera cível, há nulidade se o Embargado não é intimado para estabelecer o contraditório, com maior razão essa nulidade há de ser proclamada na esfera penal, onde está em jogo a liberdade, bem maior do cidadão.

Confira-se, nesse sentido, os Acórdãos do STF e do STJ:

“Embargos de Declaração. Efeitos Infringentes. Admissibilidade excepcional. Necessidade de intimação da parte embargada para contrarrazões. …Visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária, para, querendo, apresentar contrarrazões...” (RHC 90532, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2009).

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“...Tendo os declaratórios nítido efeito infringente, mostra-se indispensável a intimação do réu para ofertar contrarrazões ao recurso, sendo que a inobservância de tal formalidade claramente afrontou os princípios do contraditório e da ampla defesa, importando na majoração de sua reprimenda, sem sua prévia manifestação...” (HC XXXXX/2012, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, publicado no Dje 18/12/2012).

Diante do exposto, conduzo meu voto no sentido de CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para anular a decisão que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público, determinando-se que outra seja proferida com a prévia intimação da defesa para contraarrazoar o recurso. Prejudicado o exame das demais preliminares e a análise do mérito

É como voto.

Salvador, de de 2013.

Presidente

Des. Pedro Augusto Costa Guerra

Relator

Procurador de Justiça

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R E L A T Ó R I O.

O Ministério Público ofertou Denúncia em desfavor de CIDELMIRA SANTOS DE JESUS , dizendo-a incursa nas penas do art. 155, § 4º, II, c/c o art. 71, ambos do Código Penal.

Segundo relata a inicial, no dia 12 de dezembro de 2009, nesta cidade de Salvador/Bahia, a Denunciada subtraiu do caixa da lanchonete em que trabalhava certa quantidade de dinheiro.

Diz a peça acusatória que o proprietário da Lanchonete, Senhor Luís Cláudio, desconfiado que estava sendo furtado, porém sem a certeza de qual dos dois empregados estava cometendo o delito, instalou uma câmera que visava captar toda a movimentação que acontecia dentro da lanchonete.

Prossegue relatando a Denúncia, que a Denunciada, aproveitando-se de sua função, bem como da confiança adquirida, por quatro vezes, retirou valores do caixa e colocou em sua bolsa sem saber que estava sendo filmada. E, chamada pelo proprietário para assistir o filme, confessou o crime, justificando o seu ato por conta de uma dívida com agiota. Confissão essa que ratificou perante a Autoridade Policial.

Houve o regular recebimento da Denúncia em -- (fls. 24), com oferecimento de Resposta à Acusação às fls. 28/29.

Concluída a instrução, o eminente Juiz de Direito da 13ª Vara Crime, pelo decisum de fls. 92/96, complementada pela de fls. 103, julgou procedente a pretensão punitiva, condenando o Réu pela prática da figura típica

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prevista no art. 155, § 4º, c/c o art. 71, todos do Código Penal, fixando-lhe pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, concedendo-lhe, entretanto, o direito à substituição da pena por restritivas de direitos.

Inconformada com a Sentença, a Defensoria Pública interpôs Apelação (fls. 110), cujas razões estão acostadas às fls. 111/127, pretendendo obter a nulidade da decisão proferida nos Embargos de Declaração, sob o argumento de sua intempestividade, bem como da falta de manifestação do Réu.

Arguiu, ainda, a Defesa, as preliminares de sentença juridicamente inexistente, porque sem assinatura do magistrado; ausência de correlação entre a Denúncia e a Sentença; e inépcia da Denúncia. No mérito, pugnou por sua absolvição, por falta de provas suficientes a embasar o Édito Condenatório, e, subsidiariamente, pelo afastamento da qualificadora do abuso de confiança.

O Ministério Público, em contrarrazões (fls. 137/145), requer a rejeição das preliminares e, no mérito, a manutenção da sentença recorrida.

A douta Procuradoria de Justiça (fls. 153/163) manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de nulidade da sentença prolatada nos Embargos de Declaração, majorando a pena do Réu, sem intimação para oferecer as contrarrazões defensivas.

Após o devido exame dos autos, lancei este Relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

Salvador, 22 de outubro de 2013

Des. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA

Relator

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