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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA

Partes

Denison Rosa de Jesus (Apelante), Ministério Público (Apelado), Eny Magalhaes Silva (Procurador de Justiça)

Publicação

14/06/2017

Relator

LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-BA_APL_05324295720148050001_9129c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -Salvador/BA

Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma

Apelação n.º 0532429-57.2014.8.05.0001

Comarca : Salvador

Apelante : Denison Rosa de Jesus

Def. Público : Maria Teresa Carneiro S. C. Zarif

Apelado : Ministério Público

Promotor : Railda Rodrigues Suzart

Proc. Justiça : Eny Magalhaes Silva

Relator (a) : Lourival Almeida Trindade

EMENTA: APELAÇÃO CRIME. PENAL E PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE

FURTO DE 01 (UM) CELULAR. OBJETO RESTITUÍDO À ESFERA PATRIMONIAL DA VÍTIMA. APLICAÇÃO, EX OFFICIO, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

I. O apelante foi condenado, como incurso, nas penas do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do CP, à pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial, aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, cada, porque teria ele, no dia 15 de junho de 2014, aproximadamente, às 16:00 horas, “em um bar localizado no Largo do Cruzeiro – Centro Histórico, nesta capital, a Sra. Angeline Reis Santana lá se encontrava, em companhia de um seu amigo, Edgar Dias de Souza, para assistir a um dos jogos da Copa do Mundo de Futebol, quando o ora denunciado a abordou oferecendo, amendoim torrado. Ante a recusa da compra, o ora denunciado, simulando haver tropeçado, afastou-se da mesa, momento em que a Sra. Angeline deu pela falta do seu aparelho de telefonia celular, marca Samsung, modelo Galaxy Y, de cor preta, depois do que o Sr. Edson conseguiu segurar o ora denunciado, tirando de suas mãos o referido aparelho e devolvendo-o à Sra. Angeline.” (sic – fl.02)

II. Em nossa legislação, não há critérios objetivos para a aplicabilidade do princípio da insignificância, daí, talvez, o principal óbice de sua aceitação pelos pretórios brasileiros. Doutrina e jurisprudência, malgrado isso, apontam determinados parâmetros ou vetores, a servirem de bússola aos operadores do direito, os quais, se não obrigam, orientam os aplicadores de tão importante princípio descriminalizador. Confronte-se, por exemplo, Ivan Luiz da Silva 1 . Tornou-se um clássico, de citação obrigatória, no particular, o livro de Carlos Vico Mañas 2 , para o qual o operador jurídico, ao recorrer-se a esse princípio, deverá levar, em linha de conta, de forma ponderada, a nocividade social da ofensa, acrescida de critérios de desvalor da ação, do resultado e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, protegido pelo tipo penal, além de promover uma antecipada modulação da pena, sobretudo, fazendo uma perquirição, em derredor da necessidade de sua aplicação, sem se perder, de vista, as suas consequências para a sociedade e para o autor do delito.

III. No caso entelado, a insignificância é flagrante. Trata-se da tentativa de subtração de 01 (um) celular, cujo valor não se pode extrair dos elementos, constantes nos autos.

1 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

p. 87-92.

2 MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito

penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 150-151

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Chegaria a ser risível, se não fosse trágico, movimentar todo o aparato judicial para

perseguir e punir um humilde e jovem rapaz, pela simples tentativa de furto do antedito

objeto, o qual foi restituído à esfera patrimonial do ofendido, ou seja, por fato de

inexpressiva lesão material a bem jurídico, em razão mesmo de sua leveza e

insignificância.

IV. Como asseverado por Salo de Carvalho 3 , a tipicidade não se esgota “no juízo lógico-

formal de subsunção da conduta ao tipo legal de crime, mas, para além desta adequação

necessária (requisito formal da tipicidade), o evento concreto em análise deve produzir

efetiva ofensa (ou perigo concreto) ao bem jurídico protegido (requisito material da

tipicidade). Resultariam atípicas, portanto, todas as condutas com baixo grau de

lesividade, visto que é o bem jurídico que determina o grau e a extensão de incidência do

tipo”.

V. Pronunciamento da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento

parcial do apelo.

VI. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, ABSOLVENDO-SE O RECORRENTE, COM

ESCORAS, NO ART. 386, III, DO CPP.

A C Ó R D Ã O

Vistos, discutidos e relatados os autos da apelação crime n º

0532429-57.2014.8.05.0001 , em que são partes, como apelante, Denison Rosa de

Jesus, e, como apelado, o Ministério Público, ACORDAM os Senhores

Desembargadores, componentes da 2ª Turma da Primeira Câmara Crime do Tribunal de

Justiça do Estado da Bahia, por maioria, em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos

termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões, de de 2015.

PRESIDENTE

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

3

CARVALHO, Salo de. Os critérios de definição da tipicidade material e as infrações de menor

potencial ofensivo: crítica jurisprudencial e comentários à luz da Lei 11.343/06. Revista Jurídica, Ano 54. nº 346, p. 91

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RELATÓRIO

De logo, por motivo de celeridade e economia processuais, encampa-se o relatório, editado na sentença de fls. 132/137.

Porfia o recorrente a reforma da sentença a quo, que o teria condenado, como incurso, nas penas do art. 155, caput, c/c 14, II, ambos do CP, à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial, semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) diasmulta, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, cada, porque teria ele, no dia 15 de junho de 2014, aproximadamente, às 16:00 horas, “em um bar localizado no Largo do Cruzeiro – Centro Histórico, nesta capital, a Sra. Angeline Reis Santana lá se encontrava, em companhia de um seu amigo, Edgar Dias de Souza, para assistir a um dos jogos da Copa do Mundo de Futebol, quando o ora denunciado a abordou oferecendo, amendoim torrado. Ante a recusa da compra, o ora denunciado, simulando haver tropeçado, afastou-se da mesa, momento em que a Sra. Angeline deu pela falta do seu aparelho de telefonia celular, marca Samsung, modelo Galaxy Y, de cor preta, depois do que o Sr. Edson conseguiu segurar o ora denunciado, tirando de suas mãos o referido aparelho e devolvendo-o à Sra. Angeline.” (sic – fl.02)

Pleiteia o apelante, em suas razões recursais, à fl.175/178, sua absolvição, sob o argumento de inexistirem provas hábeis a estadearem a sentença condenatória. Alternativamente, requer a desclassificação do crime, narrado na exordial acusatória, para o delito do art. 155, caput. Pugna, ainda, a redução da sanção corporal. A derradeiro, postula a concessão do direito de recorrer, em liberdade.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões, à fl. 181/183, requer seja negado provimento ao recurso, com a manutenção integral da sentença hostilizada.

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 186/191, pronunciou-se pelo provimento parcial da apelação.

É o sinóptico relatório.

VOTO

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Observados os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso .

O apelante foi condenado, como incurso, nas penas do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do CP, à pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial, aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, cada, porque teria ele, no dia 15 de junho de 2014, aproximadamente, às 16:00 horas, “em um bar localizado no Largo do Cruzeiro – Centro Histórico, nesta capital, a Sra. Angeline Reis Santana lá se encontrava, em companhia de um seu amigo, Edgar Dias de Souza, para assistir a um dos jogos da Copa do Mundo de Futebol, quando o ora denunciado a abordou oferecendo, amendoim torrado. Ante a recusa da compra, o ora denunciado, simulando haver tropeçado, afastou-se da mesa, momento em que a Sra. Angeline deu pela falta do seu aparelho de telefonia celular, marca Samsung, modelo Galaxy Y, de cor preta, depois do que o Sr. Edson conseguiu segurar o ora denunciado, tirando de suas mãos o referido aparelho e devolvendo-o à Sra. Angeline.” (sic – fl.02)

Pelo quanto carreado aos autos, o bom senso aponta que o caso delineado, nesta apelação, reclama a pronta aplicação, de ofício, do princípio da insignificância.

Pelo quanto coligido, nos autos, razões de equidade, além das melhores regras de interpretação do direito, que albergam valores da melhor justiça, sinalizam, unidirecionalmente, no sentido da pronta aplicação do princípio da insignificância, de conteúdo descriminalizador, na hipótese sob deslinde, com a consequente absolvição do apelante. Segundo alguns escoliastas da matéria, tal princípio deita suas nascentes na conhecida parêmia jurídica mínima non curat pretor , que vigorava, no Direito romano, tendo obtido foros de relevância científica, através de Claus Roxin, particularmente, entre nós, mediante Francisco de Assis Toledo, ao apregoar a sua relevância para o direito penal 4 .

Realce-se, de logo, que, em nossa legislação, não há critérios objetivos para a aplicabilidade do princípio da insignificância, daí, talvez, o principal óbice de sua aceitação pelos pretórios brasileiros. Doutrina e jurisprudência, malgrado isso, apontam determinados parâmetros ou vetores, a servirem de bússola aos operadores do direito, os quais, se não obrigam, orientam os aplicadores de tão importante princípio descriminalizador. Confronte-se, por exemplo, Ivan Luiz da Silva 5 .Tornou-se um clássico, de citação obrigatória, no particular, o livro de Carlos Vico Mañas 6 , para o qual o operador jurídico, ao recorrer-se a esse princípio, deverá levar, em linha de conta, de forma ponderada, a nocividade social da ofensa, acrescida de critérios de desvalor da ação, do resultado e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, protegido pelo tipo penal, além de promover uma antecipada modulação da pena, sobretudo, fazendo uma perquirição, em derredor da necessidade de sua aplicação, sem se perder, de vista, as suas consequências para a sociedade e para o autor do delito.

4 ACKEL FILHO, Diomar. O princípio da insignificância no direito penal. Revista de

Jurisprudência do Tribunal de Alçada de São Paulo, São Paulo, abr./jun./.l988, v. 94. p. 72

5 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

p. 87-92.

6 MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito

penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 150-151

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Vejam-se arquétipos decisórios do STF, a propósito dos vetores que possibilitam o reconhecimento e a aplicação do princípio da insignificância:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATIPICIDADE. TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. ANTINORMATIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETROS E CRITÉRIOS. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. 1. Atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base na teoria da insignificância, o que deverá conduzir à absolvição por falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico tutelado na norma penal. 2. Princípio da insignificância está intimamente relacionado ao bem jurídico penalmente tutelado no contexto da concepção material do delito. Se não houver proporção entre o fato delituoso e a mínima lesão ao bem jurídico, a conduta deve ser considerada atípica, por se tratar de dano mínimo, pequeníssimo. 3. O critério, em relação aos crimes contra o patrimônio, não pode ser apenas o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. 4. Consoante o critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais têm perfeita aplicação o princípio da insignificância. O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto. 5. Lesão insignificante, já que a suposta vítima sequer se recordava do valor pecuniário exato. De acordo com a conclusão objetiva do caso concreto, foi realmente mínima a ofensividade da conduta do agente, não houve periculosidade social da ação do paciente, além de ser reduzido o grau de reprovabilidade de seu comportamento e inexpressiva a lesão jurídica provocada. 6. Habeas corpus concedido.

(HC 92531, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-03 PP-00571 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 526-529)

Ementa: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tema da insignificância penal diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. da CF, literis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual 2. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o

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poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 3. Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, por exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí porque ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (dentre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica

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imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. O desafio do intérprete da norma é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Vetores que decolam de uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta penalmente insignificante deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 8. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 9. Sob o prisma dos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar

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como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica do agente. 10. Do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 11. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Ou seja: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 12. As presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HC 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos de minha relatoria). 13. No caso, a tentativa de subtração de protetores solares, a todo tempo monitorada pelos seguranças do estabelecimento comercial de grande porte e pelo sistema de vigilância eletrônica, se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas listadas. O que legitima ou autoriza a aplicação do princípio da insignificância, pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 14. Ordem concedida.

(HC 109277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)

EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES ( CP, ART. 155,"CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO

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DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR".

(...)

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu ( CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes.

(HC 98152, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00584 RF v. 105, n. 401, 2009, p. 594-602 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 416-429)

Nessa senda intelectiva, mostram-se presentes, in casu, os vetores autorizadores da aplicação do princípio da insignificância, quais sejam, mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão jurídica causada.

Consoante dilucida Júlio Dalton Ribeiro 7 , “o princípio da insignificância é princípio jurídico do Direito Penal, reconhecido implicitamente pela Constituição brasileira (arts. 1º, III, 3º, I, II e IV, e 5º, caput) e ajusta-se à estrutura garantística do Estado Social e Democrático de Direito.”

No particular, como bem asseverado pelo Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA 8 ,

7 RIBEIRO, Julio Dalton. Princípio da Insignificância e sua aplicabilidade no delito de

contrabando e descaminho. RBCCRIM 73. p. 79

8

STJ. AgRg no REsp 937.755/RS

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“o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.”

Nesse contexto, o princípio da insignificância ostenta, como pressuposto, a utilidade penal, somente sendo idônea a intervenção penal, quando a conduta for, efetiva e socialmente, lesiva a terceiros, o que não aconteceu, nos autos, diante da pequenez e singeleza da ofensa, sublinhe-se, vero nonada jurídico.

Por sem dúvida, consoante dilucida o des. Aramis Nassif, extraído de seu voto, na Apelação Crime Nº 70019063015, julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o predito princípio gserve como um instrumento de restrição à amplitude injusta do tipo penal, destinada à resposta àquelas condutas relevantes e marcadas pela nocividade ao meio social onde é praticada, assegurando e viabilizando a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade entre a pena e a gravidade do fato incriminado h.

Em adminículo, vale escandir, forte em Salo de Carvalho 9 , que “se a função oficial (declarada) do Direito Penal passa a ser a estrita e necessária proteção do bem jurídico contra lesões ou perigos concretos de lesão, estariam excluídas por atipicidade material todas as condutas que geram dano insignificante aos valores (bens) protegidos pelos tipos penais. A tipicidade, nesse sentido, não se esgotaria no juízo lógico-formal de subsunção da conduta ao tipo legal de crime, mas, para além desta adequação necessária (requisito formal da tipicidade), o evento concreto em análise deve produzir efetiva ofensa (ou perigo concreto) ao bem jurídico protegido (requisito material da tipicidade). Resultariam atípicas, portanto, todas as condutas com baixo grau de lesividade, visto que é o bem jurídico que determina o grau e a extensão de incidência do tipo”.

Relembre-se, por todos, Carlos Vico Mañas 10 , que escreveu obra clássica, sobre a matéria decidenda:

“Reafirmamos, por conseguinte, nossa posição de que o princípio da insignificância constitui instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora, formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.”

Não bastasse isso tudo, adite-se que o princípio da insignificância, em nosso ordenamento jurídico, vem conotado de proporcionalidade. A propósito, estribilha Cezar

9

CARVALHO, Salo de. Os critérios de definição da tipicidade material e as infrações de menor potencial ofensivo: crítica jurisprudencial e comentários à luz da Lei 11.343/06. Revista

Jurídica, Ano 54. nº 346, p. 91

10

MANÃS, Carlos Vico. O princípio da Insignificância como excludente da tipicidade do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 58

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Roberto Bitencourt 11 que “é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal”.

Bem é de ver, portanto, que o multicitado princípio “representa o instrumento de maior força do Direito Penal contemporâneo para correção dos desvios oriundos da aplicação das leis penais ao longo do tempo e compõe a base de sustentação do chamado Direito Penal democrático 12 ”.

Há de se sobrelevar, ainda, ad argumentandum tantum, a tendência, jurisprudencial e legislativa, ao reconhecimento da atipicidade, face à pouca lesividade ao bem jurídico, quanto aos delitos, cometidos contra o patrimônio público, como bem asseverado por Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Rogério Maia Garcia e Antônio Carlos Tovo Loureiro 13 :

“No âmbito dos crimes patrimoniais, a jurisprudência nacional oscila os pressupostos dependendo do bem jurídico protegido, se público ou privado. Quanto à tutela do patrimônio privado, o âmbito de incidência da causa supralegal de exclusão da tipicidade é extremamente reduzido, não sendo reconhecida a atipicidade material quando o dano é superior ao salário mínimo vigente. (...) No entanto, ao tratar do patrimônio público, a jurisprudência amplia sobremaneira os pressupostos de aplicabilidade, chegando a admitir como insignificantes lesões próximas a 15 (quinze) vezes o salário mínimo.”

É inteligível, pois, que o nosso ordenamento jurídico, além de sofrer de autêntica esquizofrenia, por não ser unívoco, mas plurívoco, distribui bondades e se mostra generoso e tolerante para com os autores de crimes, em desfavor do patrimônio público, tanto assim que, não raro, desde a esfera administrativa, reconhecem-se como antieconômicas as cobranças de dívidas que chegam ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em adminículo a tal assertiva, eis os dados ofertados pelos preditos doutrinadores.

“(...) a Portaria 289/97 do Ministério da Fazenda reconheceu como antieconômico e autorizava a não-inscrição como dívida ativa da União de débitos no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) e o não ajuizamento de execuções iguais ou inferiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – art. 1º, inciso I (...) e inciso II (...). Nos dias atuais, em vigor a Portaria 049/04 que determina, em seu art. 1º, novos valores para a não-inscrição de dívida ativa, estabelecendo no inciso I o valor consolidado da dívida como sendo igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) e em seu inciso II determina o não-ajuizamento de execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (Idem, p. 96).

Diante de tamanha liberalidade, quando se trata de lesão ao patrimônio público, mais sobradas razões de isonomia e equidade haveria para se admitir a aplicação do princípio da insignificância aos delitos, cometidos contra o patrimônio privado, cuja lesão

11

Apud Salo de Carvalho et al. Ob. cit., p. 97.

12

RIBEIRO, Julio Dalton. Princípio da Insignificância e sua aplicabilidade no delito de

contrabando e descaminho. Ob. cit., p. 55.

13

Salo de Carvalho et al. Ob. cit., p.94-95.

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é de menor nocividade social do que o vilipêndio à coisa pública.

Até porque, quando se lesiona o patrimônio público, acaba por se malferir, de morte, o povo, destinatário, por excelência, da coisa pública. Esta, ao invés de ser “coisa de ninguém”, é, antes, “coisa de todos” e assim precisa ser compreendida. Por sem dúvida, cada vez que tributos são sonegados ou mal empregados, vidas humanas padecem, na própria pele, as nefastas consequências. São crianças, sem merenda escolar, idosos, sem assistência médica, jovens, sem oportunidade de emprego, enfim, homens e mulheres afetados em sua dignidade humana. Toda essa gentalha passa a fazer parte de uma imensa coorte de excluídos, “les exclus”, expressão francesa, cunhada por Lenoir, que os definiu como “resíduos do desenvolvimento humano”. Pertencentes a um extrato populacional, privado de seus direitos econômicos, sociais, de gênero, culturais e políticos. É certo que tais vítimas da exclusão aportam uma violência cada vez mais redimensionada pela globalização 14 .

Nessa senda intelectiva, mostra-se incompossível o raciocínio que tolera, com muito mais elasticidade, e, até mesmo, com maior magnanimidade, a lesão ao patrimônio público e comina rigor draconiano à aplicação do princípio da insignificância, por mais diminuta que seja a subtração ao patrimônio de particulares, via de regra, mediante conduta gdelituosa h, gestada no gventre da fome h, de uma sociedade gmenos mãe do que madrasta h (José Américo de Almeida).

No caso entelado, a insignificância é flagrante. Trata-se da tentativa de subtração de 01 (um) celular, cujo valor não se pode extrair dos elementos, constantes nos autos.

Chegaria a ser risível, se não fosse trágico, movimentar todo o aparato judicial para perseguir e punir um humilde e jovem rapaz, pela simples tentativa de furto do antedito objeto, o qual foi restituído à esfera patrimonial da ofendida, ou seja, por fato de inexpressiva lesão material a bem jurídico, em razão mesmo de sua leveza e insignificância. Tudo isso seria de um ineditismo, sem parelhas, a menos que se reeditasse, nos refolhos dos autos, a perseguição implacável, sofrida por Jean Valjean, por parte do inspetor Javert, por haver subtraído um pão, como extraído das páginas imortais de “Os Miseráveis”, romance de Victor Hugo. Melancolicamente, diria Moésia Rolin, “Jean Valjean é o eterno grilheta de “uma ordem social gangrenada até o coração” .

Por sinal, a res furtiva antedita, sequer, possui, in specie, o valor sentimental daquele capote, subtraído do pobre empregado de uma das secretarias de Estado, personagem do conto homônimo de Gogol, resumido topicamente:

“Em 1834 Gogol pública uma pequena novela, ou antes, um conto longo, 'O Capote', cuja repercussão ia ser bem grande na literatura russa. 'Nós todos saímos do ' Capote' – diria, mais tarde, Dostoiewski. A história é muito simples e poderá ser relembrada em duas palavras: um empregado subalterno de uma das secretarias de Estado, pobre ser obscuro a quem ninguém dava importância, voltando, certa noite, excepcionalmente tarde para casa, é despojado do capote por uns ladrões. Para qualquer outro, o fato seria insignificante; para ele significa uma calamidade. E vem, então, a odisseia do pobre diabo a se queixar à polícia, sem que lhe dispensem a

14 CANDRA, Cássia. A Tarde Cultural, 07/06/2008, p. 07

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menor atenção, a reclamar inutilmente o objeto perdido, até que, pela falta dele, vem a morrer. Seu vulto começa a aparecer pelas noites álgidas e nevoentes, nas ruas desertas de Petersburgo, a despojar os noctâmbulos dos respectivos capotes, realizando essa vingança de além-túmulo, que condiz com a tendência já revelada por Gogol, em obras anteriores, para misturar o fantástico com o real...” (Henrique de Campos in Prefácio ao livro Contos – de Gogol. Clássicos Jackson, v. XXXVII, tradução de Costa Neves. - Rio de Janeiro: São Paulo- Porto Alegre: W.M. Jackson Inc. Editores, V).

Aliás, verdade apodítica seja dita que, nos delitos de furto, o legislador não cuidou de proteger o valor sentimental das vítimas, mas, sim, erigiu, como bem jurídico, o patrimônio, tanto assim que se encontra o art. 155 inserido no capítulo I, do título II, do Código Penal (Dos crimes contra o patrimônio).

Do quanto predelineado, haverá de haurir-se conclusão desenganada da incidência, na hipótese, do princípio da insignificância.

Eis paradigmáticos julgados, na mesma diretiva, do próprio Pretório Excelso:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA NO CASO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base no princípio da insignificância. 2. Considero, na linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, não ocorrendo ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima (ou nenhuma) a lesão, há de ser reconhecida a excludente de atipicidade representada pela aplicação do princípio da insignificância. O comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do Direito Penal diante da ausência de ofensa ao bem jurídico protegido. 3. Como já analisou o Min. Celso de Mello, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP). 4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem simultaneamente presentes. Consoante o critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais têm perfeita aplicação o princípio da insignificância. O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto. 5. Habeas corpus concedido.

(HC 96688, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-07 PP-01249)

EMENTA: AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância

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jurídica do ato tido por delituoso, é de ser afastada a condenação do agente, por atipicidade do comportamento.

(HC 93393, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-02 PP-00366)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.

(HC 96496, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776).

Sobreleve-se, de outro ângulo de análise, ser irrelevante, para a aplicação do princípio da insignificância, o fato de o apelante responder a outras ações penais, ou não. Por sem dúvida, ainda que houvesse comprovação, nos autos, de condenação anterior, em desfavor deste, transitada, em julgado – o que não há, enfatize-se – não existiria impedimento legal para reconhecer-se a atipicidade material da conduta, agora e aqui, imputada ao recorrente.

Coerindo com tal entendimento, veja-se arquétipo decisório, da lavra do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE FURTO (CAPUT DO ART. 155, COMBINADO COM O INCISO II DO ART. 14, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). OBJETOS QUE NÃO SUPERAM O VALOR DE R$ 52,00 (CINQUENTA E DOIS REAIS). ALEGADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL E CRIME IMPOSSÍVEL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, POR SE TRATAR DE UM INDIFERENTE PENAL. PROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. ANÁLISE OBJETIVA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Os objetos que supostamente se tentou subtrair não ultrapassam o valor de R$ 52,00 (cinqüenta e dois reais): dois shampoos, quatro desodorantes e um isqueiro. Objetos que foram restituídos integralmente à vítima, sendo certo que o acusado não praticou nenhum ato de violência. 2. Para que se dê a incidência da norma penal não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo legal. É preciso que a conduta delituosa se contraponha, em substância, ao tipo em causa. Pena de se provocar a desnecessária mobilização de uma máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste. Poder que não é de ser acionado para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 3. A inexpressividade financeira dos objetos que se tentou furtar salta aos olhos. A revelar a extrema carência material do ora paciente. Risco de um desfalque praticamente nulo no patrimônio da suposta

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vítima, que, por isso mesmo, nenhum sentimento de impunidade experimentará com o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente. Análise objetiva que torna irrelevante a existência de registros criminais em curso contra o paciente. Precedentes: AI 559.904-QO, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; e HC 88.393, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 4. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da ação penal, com a adoção do princípio da insignificância penal.

(HC 94427, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-03 PP-00457 RJSP v. 57, n. 378, 2009, p. 177-185).

Não fosse assim, ter-se-ia de dar razão à frase, atribuída a um camponês salvadorenho, segundo o qual “la ley es como la serpiente. Solo pica a los descalzos”, em tradução livre: “a lei é como a serpente. Só pica os descalços”.

Em epílogo, dir-se-á que este relator vê, com certa melancolia, a retórica antigarantista e conservadora, sempre, entoando o velho e revelho discurso gde lei e ordem h e sua ressonância, no imaginário social, cujos raios atingem, até mesmo, brilhantes operadores jurídicos.

Lenio Luiz Streck 15 , oráculo da consulta obrigatória, já pontuou que “a Lei não deve servir de bálsamo para aliviar o nosso pânico coletivo, produzido no imaginário social por uma espécie de ideologia do repressivismo saneador”

O movimento “ law and order ”, de caráter conservador, emanado de um neorealismo de direita, é ideologia utilizada pelas elites e pelas classes dominantes, para que se faça esquecer que elas são as verdadeiras geradoras da violência. Para tanto, essas elites utilizam o direito penal, como seu braço armado, contra os setores mais débeis do sistema social. Sabidamente, o sistema penal está a serviço do sistema social/global e reproduz as suas desigualdades.

Há certo desalento, quando se vê, por parte de determinados operadores do direito, a visão do Direito Penal “como único instrumento eficaz de pedagogia políticosocial (...) expansão inútil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar 16 ”.

Portanto, o sistema penal, para funcionar, segundo eles, precisa encontrar “bodes expiatórios”, nos criminosos comuns, razão pela qual o controle penal, com pompas e circunstâncias, é sempre exercido, sobre as populações mais débeis, ou os “marginais ao sistema”. Eis a sua seletividade, eis a sua eficácia invertida, eis o seu caráter simbólico. (cf. teoria do labelling approach ).

Os velhos inimigos do sistema penal e do Estado de Polícia (os pobres, marginalizados, etc.) constituem sempre um “exército de reserva: são eles os

15 STRECK, Lenio Luiz. As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais.

Constituição – Cidadania – Violência. A Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. 2ª

ed. rev e ampl., Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 14

16 SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. A Expansão do Direito Penal, aspectos da política criminal

nas sociedades pós-industriais. Série as ciências criminais no século XXI, vol. 11, p. 61

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encarcerados 17 ”.

Certamente, o Direito Penal não será transformado, neste caso, por este relator e demais colegas da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça

da Bahia, em Direito Penal do inimigo.

O inimigo variará, apenas, segundo o contexto histórico. Na Idade Média, o inimigo do sistema penal eram os hereges e as bruxas. Durante o nazismo, os judeus,

símbolos da degenerescência da raça. No recente passado brasileiro, o inimigo eram os

comunistas. Agora, o sistema penal vem de eleger, como inimigos mortais, os pobres e infelizes.

Vem, daí, a crença, na sentença de maldição, que paira sobre o Direito Penal, chamado por um jurista de direito dos pobres e infelizes, “não porque os tutele e proteja,

mas, sim, porque sobre eles, exclusivamente, faz recair sua força e seu dramático

rigor 19 ”.

Aliás, parece saltar das páginas imortais de “Os Aldeões”, de autoria do escritor francês, Honoré de Balzac , ecoando em nossos sofridos ouvidos, a frase: “A guilhotina

vela o sono dos ricos contra a insônia dos pobres 20 ”.

Dos anos mais distantes do passado, tais palavras ressoam na acústica de nossa

desesperança social.

Infelizmente, tem sido, assim, ao longo da história. A igualdade, perante a lei, não

passa de um mito. O direito penal, então, é o mais desigual de todos, principalmente,

como instrumento tutelar das classes dominantes. Ecoam, em nossos ouvidos, as

palavras candentes de Eduardo Galeano 21 :

“O poder corta e torna a cortar a erva daninha, mas não pode atacar a raiz

sem atentar contra sua própria vida. Condena-se o criminoso, não a máquina que o fabrica, como se condena o viciado e não o modo de vida que cria a necessidade do consolo químico ou da sua ilusão de fuga. E

assim se exime de responsabilidade uma ordem social que lança cada vez mais gente às ruas e às prisões, e que gera cada vez mais desesperança e desespero. A lei é como uma teia de aranha, feita para aprisionar moscas e outros insetos pequeninos e não os bichos grandes, como conclui Daniel

Drew. E já faz um século que José Hernandez, o poeta, comparou a lei

como uma faca, que jamais fere quem a maneja. Os discursos oficiais, no entanto, invocam a lei como se ela valesse para todos e não só para os

17 GOMES, Luiz Flávio. Reação de Zaffaroni ao direito penal do inimigo in Síntese Jornal.

Novembro/2004 – ano 8 – n.º 93, p. 5.

19 MONREAL, Eduardo. El Derecho como obstáculo al cambio social. México, Siglo XXI

Editores, 1975, p. 25.

19 MONREAL, Eduardo. El Derecho como obstáculo al cambio social. México, Siglo XXI

Editores, 1975, p. 25.

20

Apud René Ariel Dotti. Algumas reflexões sobre “O Direito Penal dos Negócios” in

Revista dos Tribunais. Ano 78 – Abril de 1989 – v.642, p.267

21 GALEANO. Eduardo H. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso, tradução de Sérgio Faraco. -

6.ed. - Porto Alegre: L&PM, 1999, p.96

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infelizes que não podem evitá-la. Os delinquentes pobres são os vilões do filme: os delinquentes ricos escrevem o roteiro e dirigem os atores.”

Afinal de contas, “o processo ideal é o que combate o crime e resguarda o cidadão 22 ”.

Enfim, quando se tem uma visão jurídica, mais pluralista, democrática e antidogmática, o moderno operador jurídico será sempre um crítico dialético do velho discurso de glei e ordem h e de sua ideologia repressivista saneadora.

Pelos fundamentos predelineados, vota-se no sentido de absolver o apelante, com escoras, no art. 386, III, do CPP, dada a atipicidade material da conduta, que lhe foi imputada, tornando-se, corolarimente, prejudicados os demais pleitos, aviados, em suas razões de apelo.

Salvador, de de 2015.

DES. LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE

Relator

22

CHIAVARIO, Mário apud Lenio Luiz Streck, ob. cit., p. 142

Disponível em: https://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1119723804/apelacao-apl-5324295720148050001/inteiro-teor-1119723834