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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Partes
Edvan Ferreira de Sousa (Apelante), Ministério Público do Estado da Bahia (Apelado)
Publicação
18/10/2019
Relator
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-BA_APL_05082238220178050256_bd161.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma

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Classe : Apelação nº 0508223-82.2017.8.05.0256

Foro de Origem: Foro de comarca Teixeira De Freitas

Órgão : Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma

Relator : Des. Julio Cezar Lemos Travessa

Apelante : Edvan Ferreira de Sousa

Advogado : Henrique Marques Cardoso (OAB: 26179/BA)

Advogado : Livia Costa Wardi dos Drumond Batista (OAB: 41481/BA)

Apelado : Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor : Gilberto Ribeiro de Campos

Assunto : Estupro de vulnerável

EMENTA: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DELITO PREVISTO NO ARTIGO 240 DO ECA. 1) QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1.1) FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA E IDÔNEA QUANTO A CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REDUÇÃO DA PENA-BASE PELO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE DO TERMO MÉDIO. VALORAÇÃO POSITIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE. INALTERABILIDADE DE RESULTADOS PRÁTICOS. 1.2) REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPROVIMENTO. QUANTUM FIXADO PROPORCIONAL AO NÚMERO DE INFRAÇÕES. PRECEDENTES DO STJ. 2) RECONHECIMENTO DO BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE PADRASTO COMO MAJORANTE TANTO NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 217-A DO CP E 240 DO ECA. IMPROVIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS DISTINTOS. BENS JURÍDICOS TUTELADOS DIVERSOS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. 3) CONCLUSÃO: CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.

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Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 00508223-82.2017.8.05.0256, da Comarca de Teixeira de Freitas/BA, sendo Apelante Edvan Ferreira de Sousa e Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e, por maioria de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto, alterando-se apenas o quantum de pena referente ao delito de estupro de vulnerável, fixando-a em 15 (quinze) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 20 (vinte) dias, em regime inicialmente fechado.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por Edvan Ferreira de Sousa , em face de sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Teixeira de Freitas/BA, nos autos da ação penal em epígrafe.

Narrou a Denúncia (fls. 01/04):

“Que aos 03 dias do mês de novembro de 2017, por volta das 03:30 h, na Rua Dom Manuel, nº 08, bairro São Lourenço, nesta cidade, EDIVAN FERREIRA DE SOUZA foi flagrado, por sua companheira, VANUSA DA SILVA, enquanto praticava atos libidinosos com sua enteada, GABRIELA SILVA OLIVEIRA, menor com 06 (seis) anos de idade. Segundo VANUSA, a vítima estava com a calça e a calcinha abaixadas, enquanto EDIVAN estava semi nu, com a cueca em uma das mãos, e com a outra mão em seu pênis, sussurrando palavras no ouvido da menor. O acusado estava supostamente embrigado e quando foi surpreendido por sua companheira, negou que estava abusando da menor, tendo se levantado e empurrado VANUSA e ido para o quarto. Que a genitora da vítima notou que o aparelho celular do acusado estava sobre o sofá e passou a examiná-lo, momento em que notou a presença de vídeos e fotografias, em que EDIVAN manipulava a

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vagina e o ânus da menor, GABRIELA. Somente depois de ter visto tais registros, foi que a genitora da vítima ligou para a polícia, que chegou ao local e conduziu todos para a Depol.

2. Que em Termo de Informação, acostado a fls. 30/31, a menor GABRIELA SILVA OLIVEIRA, informou que reside com sua mãe e seu padrasto na casa do genitor deste, possuindo a casa dois quartos, uma sala, uma cozinha, um banheiro e uma área de serviço. Que dorme em um colchão, na sala da residência. Informou que EDIVAN a abusou sexualmente por três vezes, sendo que os abusos aconteciam quando EDVAN chegava bêbado da rua e ia até o colchão onde ela dormia, tirava sua calcinha e introduzia o dedo em seu ânus e em sua vagina. Que na primeira vez, EDVAN apenas passou a mão e introduziu o dedo em suas partes íntimas, sendo que tampou a boca da vítima com uma das mãos e pediu para que esta não contasse nada para ninguém. Que no primeiro abuso, a menor relatou o ocorrido para sua mãe, mas que esta nada fez para repreender o padrasto. Que no segundo abuso, EDVAN 'colocou o piupiu' (pênis) dele no 'bumbum' da informante, que doeu muito. Que contou novamente para sua mãe o que o padrasto havia feito e que esta perguntou para o denunciado 'se ele não tinha vergonha na cara não?'. Que mesmo após os abusos, a informante continuou a dormir na sala. Que na terceira vez, na data de 03/11/2017, EDVAN chegou muito tarde da rua, bêbado, e foi novamente ao colchão onde a informante dormia, tendo abaixo a calça da menor e também sua calcinha. Que EDIVAN estava vestino com uma cueca preta e uma blusa vermelha e a informante estava vestida com um vestido colorido e calça comprida. Que a informante se virou de bruços e que o acusado introduziu os dedos no ânus e na vagina da menor, 'lambeu' sua vagina, e depois introduziu o pênis em seu ânus. Que não sabe dizer porque não gritou. Que apenas na terceira vez o acusado filmou e tirou fotos, mas que não viu enquanto ele filmava, sabendo apenas depois, porque sua genitora contou para ela. Que EDIVAN fazia essas 'coisas' quando estava bêbado e no outro dia a tratava normalmente. Que na data do fato, sua mãe se levantou e foi até a sala, tendo testemunhado o momento em que o acusado fazia sexo anal com a

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menor, tendo a genitora dito 'lá no lugar em que você estava não tinha rapariga pra você pegar, não?! Vem logo pegar minha filha!'. Que a genitora disse para o acusado que chamaria a polícia e este lhe desferiu um tapa nas costas e foi para o quarto. Que a genitora foi mexer no celular do acusado para ver se havia fotos de outra mulher, momento em que notou os vídeos que o acusado tinha feito enquanto abusava da menor. Que sua genitora chamou a polícia e que quando os policiais chegaram, todos foram conduzidos até a Delegacia. Que VANUSA sabia que EDIVAN estava 'mexendo' com a menor desde a primeira vez. Que não gosta de EDIVAN porque ele é chato e que quer que este fique preso um 'tempão'.

3. Quem em Termo de Declarações acostado a fls. 09, VANUSA DA SILVA, genitora da vítima, disse que na data e horário do fato EDIVAN havia chegado da rua, visivelmente embriagado. Que ficou no quarto aguardando o denunciado entrar, mas que este demorou muito, pelo que, imaginou que este estava mexendo em seu aparelho celular, razão pela qual decidiu ir até a sala, caminhando em silêncio. Ao chegar na sala, viu GABRIELA com a calça e a calcinha abaixadas e EDIVAN com a cueca em uma das mãos, com a outra em seu pênis, sussurrando coisas no ouvido de GABRIELA. Que ficou muito nervosa e passou a xingar o denunciado, dizendo: 'Você estava até agora na rua, poderia ter pego uma puta e vem logo se aproveitar da minha filha?!'. Que EDIVAN negou os abusos, tendo se levantado e ido para o quarto, mas antes, deu dois empurrões na declarante, que foi para a cozinha. Que VANUSA retornou para a sala e viu que o aparelho celular do denunciado estava sobre o sofá e decidiu examiná-lo. Que viu fotos e vídeos, daquela data, onde se via EDIVAN manipulando a vagina e o ânus de GABRIELA. Que diante do que viu, acionou a Polícia Militar. Que convive maritalmente com o denunciado há cerca de um ano, que não possuem filhos e que nunca desconfiou do companheiro, no que tange à prática de abusos sexuais praticados contra a sua filha, visto que, o denunciado também tem uma filha, com dois anos de idade.

4. Que em Termo de Interrogatório, acostado a fls. 14, EDIVAN FERREIRA DE SOUZA, disse que não se recorda do ocorrido, pois estava embriagado.

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Que não sabe dizer como chegou em casa, bem como não sabe dizer o que aconteceu para que fosse preso. Que acordou com dois Policiais Militares em seu quarto, momento em que tomou conhecimento da acusação sobre os abusos sexuais praticados contra sua enteada. Que não se recorda de ter sido flagrado por sua companheira no momento em que estava semi nu, ao lado de GABRIELA no colchão, na sala de sua residência. Que reconheceu como seu o aparelho celular em que foram registrados vídeos e imagens de abusos sexuais e se reconheceu nas imagens. Que convive maritalmente com VANUSA DA SILVA há cerca de 01 (um) ano e meio e não tem filhos oriundos desta relação, mas que é pai de uma menina de 02 (dois) anos. Que já foi preso e processado por embriaguez ao volante.

05. Que em Termo de Interrogatório acostado a fls. 14, o acusado reconheceu como sendo seu o aparelho celular da marca samsung, cor preta, modelo J1, no qual existem registros em vídeos e imagens dos abusos sexuais praticados. O acusado fotografou as partes íntimas da vítima (ânus e vagina), bem como filmou o momento em que introduzia um de seus dedos no ânus e vagina da vítima. Em um dos vídeos o denunciado tenta introduzir seu pênis no ânus da vítima, momento em que há 'corte' no vídeo. Os aludidos vídeos e imagens encontram-se acostados a fls. 29

06. Consta do respectivo IP a guia nº 1.441/2017, para realização de exame pericial comprobatória de estupro de vulnerável, que será, logo que concluído, juntado aos autos. Saliente-se que RMP já requisitou a juntada do referido laudo ao órgão responsável, qual seja, o Departamento de Polícia Técnica.

07. Que restou induvidosa a autoria delitiva baseada nos depoimentos constantes dos autos, a materialidade delitiva também restou comprovada através dos vídeos e imagens registrados pelo acusado, que se encontram em DVD anexado a fls.29

Pelos fatos expostos, restou o apelante denunciado nos termos do art. 217-A, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, bem como pelo artigo 240 do ECA, na forma do artigo 69 do CP.

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Denúncia recebida em 29 de novembro de 2017 (fls. 53/54).

A prisão em flagrante fora convertida em preventiva no dia 04 de novembro de 2017 (fls. 39/42)

Houve a impetração de Habeas Corpus perante esta relatoria (fls. 157/166), cuja ordem foi denegada.

Ultimada a instrução criminal, foi prolatada sentença condenatória na data de 05 de novembro de 2018 (fls. 211/223). Nesse cenário, o apelante fora condenado ao crime de estupro de vulnerável, bem como no artigo 240, § 2º, III, do ECA.

Inconformada, a Defesa interpôs recurso de Apelação, com razões apresentadas às fls. 239/242, requerendo:

(i) Quanto ao delito previsto no artigo 217-A do CP: a fixação da pena-base no patamar mínimo legal; a redução do patamar de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva

(ii) Quanto ao crime previsto no artigo 240, § 2º, III do ECA: Reconhecimento do bis in idem por ter aplicado a causa de aumentado de pena deste crime também pela relação de parentesco com a vítima (padrasto).

Nas contrarrazões de fls. 267/269, o Ministério Público refutou os argumentos do apelo, postulando o improvimento do recurso interposto pelo recorrente.

No parecer (fls. 20/22 dos autos físicos), a Procuradoria de Justiça opinou pelo

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conhecimento e improvimento do recurso interposto pela Defesa.

É o relatório. Passa-se ao voto.

VOTO

Conhece-se do recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Passa-se à sua análise.

DA DOSIMETRIA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A Defesa requereu a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, a valoração positiva da personalidade e conduta social do agente, assim como a redução do patamar de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva.

Merece acolhimento parcial.

A Autoridade Judiciária efetuou a análise dosimétrica do referido crime nos seguintes termos:

“Impõe-se, por derradeiro e indispensável, a dosimetria da pena, razão pela qual passo a dosar as respectivas

A culpabilidade encontra-se dentro da normalidade para os tipos penais em tela.

Não há nos autos elementos que demonstrem a existência de maus antecedentes, assim como não existem dados suficientes para aferir a conduta social e a personalidade do réu.

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O motivo e as consequências dos crimes não extrapolam o normal para os tipos penais em análise.

Quanto ao crime de estupro de vulnerável, acerca das circunstâncias do crime, verifico que o Laudo do Exame de Constatação de Conjunção Carnal / Ato Libidinoso (fls. 152-153) atestou que havia sinal de violência da qual resultou lesão corporal. Ressalto que o tipo penal em questão não tem como elementar a violência e, portanto, a lesão corporal produzida na vítima em razão da conduta do réu constitui circunstância que extrapola a tipicidade penal, acentua a gravidade concreta do delito e demanda sanção mais severa. Destarte, considero essa circunstância judicial desfavorável

No que diz respeito ao crime capitulado no art. 240 do ECA, as circunstâncias do crime não extrapolam o normal para o tipo penal em questão.

O comportamento da vítima não facilitou ou incentivou a ação do réu

Assim, ancorado na diretriz traçada pelo art. 68 do CP, no que tange ao crime previsto no art. 217-A do CP, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base no patamar de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão para cada crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).

[…]

Na segunda fase da dosimetria da pena, não reconheço atenuantes ou agravantes, pelo que mantenho as penas intermediárias no mesmo patamar das penas-base

Na terceira fase, com relação aos crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), inexistente causa de diminuição, mas presente a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, em virtude do que aumento a pena na proporção de 1/2 e fixo a pena privativa de liberdade definitiva, para cada um deles, no patamar de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Haja vista que o réu cometeu três delitos de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), na forma do art. 71, caput, do Código Penal, aplico a pena de um só deles, aumentada de 1/5, consoante fundamentação alhures delineada, pelo que alcanço a pena privativa de

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liberdade final de 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Da leitura da dosimetria realizada, visualiza-se que foi valorada negativamente apenas uma circunstância judicial, qual seja, as circunstâncias do crime.

Nesse contexto, primeiramente cumpre registrar que, embora o Magistrado tenha declarado a ausência de dados suficientes para aferir a conduta social do apelante, conforme depoimento testemunhal de Amadeu Araújo Sa Luz, esta circunstância judicial deve ser valorada positivamente, ao demonstrar a normalidade do insurgente no convívio social. Entretanto, esta valoração positiva não possui nenhum condão de alterar o resultado prático na fixação da penabase, já que, como aduzido anteriormente, não fora considerada como negativa na primeira fase da análise dosimétrica.

Quanto à personalidade do agente, deve ser mantida a fundamentação do Juízo de 1ª instância, pois não há dados suficientes para realizar a sua valoração

Por sua vez, quanto à avaliação das circunstâncias do crime, ao contrário do que argumentado pela Defesa, a Autoridade Judiciária declarou expressamente a situação considerada desfavorável, qual seja, a existência de violência na qual resultou a lesão corporal, sendo esta comprovada através do Laudo Pericial de fls. 152/154. Dessa forma, concordando com a fundamentação exposta, esta relatoria ratifica a manutenção da valoração negativa desta circunstância judicial.

Por derradeiro, quanto as demais circunstâncias judiciais, nada há o que se alterar, tendo em vista a idônea e hígida fundamentação realizada pela Autoridade Judiciária.

Além do mais, é válido salientar que, como somente foi valorada uma circunstância judicial, a valoração da personalidade do agente como positiva, ou a eventual modificação da valoração das demais circunstâncias judiciais, não enseja nenhum efeito prático ou resultado pragmático distinto. Assim, como já dito pela saudosa e ilustre professora Ada Pellegrini Grinover, o processo não pode ser palco para soluções meramente acadêmicas.

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Ocorre que este Relator defende o seguinte critério dosimétrico quanto à fixação do patamar da pena-base, como explicado doravante.

Pensando na eficácia da análise da reprimenda na segunda fase, na qual subsiste entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que proíbe que a incidência de circunstância legal ultrapasse o limite de pena fixado pelo legislador em abstrato, entende-se que o termo médio do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima deve ser o patamar máximo que a pena-base possa alcançar.

Assim, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, já que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato.

Destarte, no caso do crime de estupro de vulnerável, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses. Subtraindo deste valor a pena mínima, 08 (oito) anos, encontra-se o intervalo de 03 (três) anos e 06 (seis) meses, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor aproximadamente de 0,4 anos para cada, que equivale a aproximadamente de 05 (cinco) meses, a cada circunstância considerada negativa.

No presente caso, como somente deve ser valorada de forma desfavorável uma circunstância judicial, a pena-base deve ser fixada a pena-base em 08 (oito) anos e 05 meses de reclusão.

Não concorrendo atenuantes, tampouco agravantes, torna-se a pena-base em pena intermediária.

Malgrado não haja minorantes, verifica-se a presença de duas majorantes, quais

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sejam, a prevista no artigo 226, II, do CP, cujo aumento é no patamar de ½ (metade), assim como a prevista no artigo 71 do CP, que se refere à existência de continuidade delitiva, cujo aumento deve ser mantido no patamar de 1/5 (um quinto) conforme corretamente aplicado na sentença de 1º grau.

Sobre o aumento de 1/5 (um quinto) decorrente da continuidade delitiva, registra-se que, conforme jurisprudência consolidada pelo STJ, aplica-se a fração de aumento de 1/5 (um quinto) pela prática de 03 (três) infrações, razão pela qual, não merece prosperar o pleito pela redução do patamar da continuidade delitiva, já que, conforme provas expostas nos autos, fora praticado três delitos de estupro de vulnerável, mas que, por razões de política criminal e aplicação da teoria da ficção jurídica, deve ser considerado apenas uma na aplicação da pena ao recorrente.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, I E II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (3) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. (4) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, o acréscimo requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de majorantes presentes para o aumento da fração. Súmula n.º 443 desta Corte.

Ilegalidade flagrante.

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3. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de 2 (duas) infrações cometidas pelo réu, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/6 (um sexto).

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, no tocante à Ação Penal n.º 050.09.087780-2, Controle n.º 1.684/09, da 11.ª Vara Criminal Central/SP, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais 16 (dezesseis) diasmulta, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.

(HC 265.385/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 24/04/2014)”

Enunciado 08 da Jurisprudência em Teses do STJ (Caderno de Crime Continuado II): Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Sendo assim, a pena definitiva deve ser fixada em 15 (quinze) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, a, do CP.

Ante o exposto, acolhe-se parcialmente o pleito da Defesa conforme exposição realizada acima.

DA DOSIMETRIA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 240 DO ECA

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A Defesa postulou o afastamento da causa de aumento de pena previsto no inciso III, § 2º, do artigo 240 do ECA, alegando a ocorrência de bis in idem, em razão da qualidade de padrasto ter sido utilizada para majorar também o crime de estupro de vulnerável.

Sem razão.

O Magistrado realizou a dosimetria do referido crime nos seguintes termos:

“Impõe-se, por derradeiro e indispensável, a dosimetria da pena, razão pela qual passo a dosar as respectivas

A culpabilidade encontra-se dentro da normalidade para os tipos penais em tela.

Não há nos autos elementos que demonstrem a existência de maus antecedentes, assim como não existem dados suficientes para aferir a conduta social e a personalidade do réu.

O motivo e as consequências dos crimes não extrapolam o normal para os tipos penais em análise.

[…]

O comportamento da vítima não facilitou ou incentivou a ação do réu

[…]

Quanto ao crime descrito no art. 240 do ECA, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no patamar de 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não reconheço

atenuantes ou agravantes, pelo que mantenho as penas intermediárias no mesmo patamar das penas-base.

[…]

Na terceira fase da dosimetria da pena no tocante ao delito previsto no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, inexistente causa de diminuição, mas presente a causa de aumento prevista no inciso IIIdo § 2º do art. 240 do ECA, em virtude do que aumento a pena na proporção de 1/3 e fixo a pena privativa de liberdade definitiva no patamar de 05 (cinco)

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anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, prevista para o crime descrito no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, levando em conta a pena privativa de liberdade fixada, fixo-a no patamar de 126 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época do fato delituoso, observando a situação econômica do sentenciado.

Nesse cenário, diferentemente do que argumentado pela Defesa, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem pela aplicação da relação de padrasto tanto para majorar a pena do crime de estupro de vulnerável quanto para aumentar a sanção penal referente à infração penal da pornografia infantil. Os delitos são distintos e tutelam bens jurídicos diversos. O primeiro protege a dignidade sexual do vulnerável, ao passo que o segundo tutela a moralidade, o valor de crescimento sadio, o respeito e o decoro não apenas da criança ou adolescente envolvidas na cena, mas também em relação a todas as crianças e adolescentes, cuja condição de pessoa humana em desenvolvimento é expressamente protegida constitucionalmente (artigo 227 da CR).

Nessa lógica, utilizando-se a mesma linha de raciocínio, o STJ já afirmou que não há bis in idem na aplicação da mesma causa de aumento de pena envolvendo as infrações penais do tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MAJORANTE. INTERESTADUALIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A expressiva quantidade de drogas (41.325,50 g de maconha) deve ser sopesada na análise da pena-base do recorrido em relação ao delito de associação ao tráfico.

2. Não há que falar em bis in idem na aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (interestadualidade do delito) em relação tanto ao delito de tráfico de drogas quanto ao crime de associação para o

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narcotráfico.

3. Recurso provido para reconhecer as violações legais apontadas e, consequentemente, tornar a reprimenda do recorrido definitiva em 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 1.593 dias-multa, observado o concurso material.(REsp 1255587/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Destarte, considerando a existência de concurso material de crimes, não há o que se falar em bis in idem.

Ante o exposto, nega-se provimento ao pleito ora analisado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER do recurso de Apelação interposto, e pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, alterando-se apenas o quantum de pena referente ao delito de estupro de vulnerável, fixando-a em 15 (quinze) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado.

Sala de Sessões, 17 de outubro de 2019.

PRESIDENTE

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

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