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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

QUARTA CAMARA CÍVEL

Partes

Publicação

Relator

HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-BA_APL_03335910320168050001_88246.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quarta Câmara Cível

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: XXXXX -Salvador/BA

Classe : Apelação nº XXXXX-03.2016.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quarta Câmara Cível

Relatora : Desª. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi

Apelante : Itau Unibanco S/A

Advogado : Antonio Chaves Abdalla (OAB: 44697/BA)

Apelado : Município do Salvador

Proc. Munícipio : Rodrigo Moraes Ferreira

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. MULTA FISCAL. PERCENTUAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO.

I – A lista de serviços prevista no Decreto-lei nº 406/1968, com redação dada pela na Lei Complementar nº 116/2003, reproduzida pela legislação local através da Lei Municipal nº 7.186/06, deve ser interpretada de forma extensiva, por não ser razoável exigir que a lei discrimine todas as hipóteses de incidência do ISS.

II – À tarifa de adiantamento a depositantes incide ISS por nela serem lançadas as receitas oriundas da prestação de serviços, que ocorrem por ocasião da contratação/renovação de crédito quando há o chamado "excesso de limite".

III – O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a abusividade da multa punitiva só se configura caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo, não se configurando violação ao não confisco, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor atribuído à multa no percentual de 60% do total do imposto. PRECEDENTES.

IV – Evidenciado o acerto da sentença, proferida em conformidade com a legislação e jurisprudência atinente à matéria, impositiva é a sua manutenção.

RECURSO NÃO PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº XXXXX-03.2016.8.05.0001 , de Salvador, em que figura como Apelante o ITAÚ UNIBANCO S/A e como Apelado o MUNICÍPIO DO SALVADOR.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , e o fazem pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões, 10 de Dezembro de 2019.

PRESIDENTE

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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ITAÚ UNIBANCO S.A opôs Embargos à Execução Fiscal, que lhe é promovida pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, requerendo o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária subjacente ao feito nas contas impugnadas, as quais supostamente não são sujeitas ao ISS, nos autos do processo tombado sob o nº XXXXX-03.2016.8.05.0001, em trâmite na 9ª Vara da Fazenda Pública de Salvador.

Aduziu que houve tributação indevida de serviço excepcionado pelo Decreto 406/68, qual seja, a “Tarifa de Adiantamento a Depositantes”, por conta da nova redação dada pela Lei Complementar 116/2003, sem a observância da taxatividade da Lista de Serviços referenciada naquela LC.

Justificou que a sua atividade fim é a realização de operações de crédito, tendo havido interpretação analógica da Lei, em seu prejuízo, em relação às atividades meio, que não caracterizam hipóteses tributárias.

Subsidiariamente, em caso de não procedência do pedido principal, pugnou pelo afastamento da multa imposta contra si, ou a sua redução, em razão da sua natureza confiscatória.

Juntou documentos de fls. 17/64.

Os Embargos foram recebidos às fls. 65, suspendendo a execução fiscal.

Regularmente intimado, o Embargado apresentou Impugnação às fls. 70/77, na qual argumentou pela legalidade da tributação dos serviços pelo Município, ao argumento de que o Embargante é instituição financeira, e, nessa qualidade, é prestador de serviço bancário de emissão de boleto, serviço esse devidamente enquadrado na lista anexa.

O Embargante apresentou réplica às fls. 80/86.

À fl. 94, o magistrado precedente deferiu a realização de prova pericial.

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Em petição de fls. 95/97, o Embargante requereu a juntada de Laudo Pericial Contábil extraído dos autos nº XXXXX-10.2015.8.05.0001, para que fosse utilizado como prova emprestada.

O Município manifestou-se às fls. 127/128.

A sentença de fls. 129/133 julgou improcedentes os Embargos à Execução, condenando o Embargante ao pagamento das custas processuais e da verba honorária na razão de 10% sobre o valor da causa, reconhecendo a existência da relação jurídico-tributária subjacente ao feito nas contas impugnadas, as quais são sujeitas ao ISS.

A decisão também entendeu, quanto à multa aplicada, pela não afronta ao princípio da vedação ao confisco, nos termos da jurisprudência do STF sobre o tema.

Opostos Embargos de Declaração pelo Banco, os mesmos foram rejeitados através da decisão de fl. 146.

O Embargante interpôs Recurso de Apelação às fls. 151/174, no qual reitera os termos da inicial, para requerer a reforma da sentença.

Regularmente intimado, o Município deixou de apresentar contrarrazões, conforme certidão de fl. 181.

É o relatório.

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VOTO

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Apelante de reverter a sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.

Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar o meu embasamento.

O primeiro tema ventilado cinge-se na sustentação do Apelante pela não incidência de ISS sobre os serviços bancários cujos valores foram utilizados pela Fazenda Pública como bases de cálculos para constituição dos créditos fiscais.

Quanto a este ponto, tem-se que, em princípio, sempre que algum serviço é prestado de forma remunerada, deve-se exigir o pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS).

Nesta linha de intelecção, MAURO LUÍS ROCHA LOPES, ao tratar do tema, expõe:

“Serviço é prestação de fazer (prestar atividade a outrem), sendo tributável apenas o serviço objeto de circulação econômica, isto é, aquele prestado em caráter profissional, reunindo os atributos da habitualidade de intenção de lucro.”

(in Direito Tributário Brasileiro, Editora Impetus, 2ª edição, página 382)

No caso examinado, cuida-se da discussão sobre a incidência, ou não, do Imposto Sobre Serviços sobre as receitas provenientes da chamada “Tarifa de Adiantamento a Depositantes”.

De logo, deve-se observar o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da incidência do ICMS sobre serviços bancários:

“Súmula nº 424. STJ. É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

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Cumpre salientar que a Lei Complementar nº 56/1987, após ter dado nova redação ao Decreto-Lei nº 406/1968, foi revogada pela Lei Complementar nº 116/2003 (no momento vigente).

Conclui-se, do verbete nº 424, que apesar da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 ser taxativa, a mesma admite interpretação extensiva para englobar os serviços bancários congêneres.

Assim, importa a efetiva natureza do serviço prestado e não sua identificação formal, inclusive para evitar a alteração do nome do serviço pelo sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de burlar a incidência do tributo, o que é inaceitável.

Pouco vale se as tarifas são cobradas pelo desempenho de atividades meio ou fim. O certo é que elas decorrem da prestação de serviços bancários, inerentes aos objetivos sociais da instituição financeira Recorrente, ou seja, o enquadramento dos serviços, sobre os quais haverá cobrança do ISS, deve ser feito de forma lógica, sistemática e razoável.

Portanto, a lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/1968, com redação dada pela na Lei Complementar nº 116/2003, reproduzida pela legislação local através da Lei Municipal nº 7.186/06, aplicável ao caso, em atenção ao princípio tempus regit actum, deve ser interpretada de forma extensiva, pois não seria razoável exigir que os legisladores descrevessem, um a um, todos os possíveis serviços prestados sobre os quais haveria a tributação aqui questionada e respectivos nomes jurídicos.

Nesse sentido é a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, bem resumida no julgamento do Recurso Especial nº 1111234/PR, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos:

“TRIBUTÁRIO – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ISS – LISTA DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços

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congêneres.

2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

(REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)

Para deixar mais clara a sintonia deste julgado com a Jurisprudência consolidada pelo referido acórdão, transcrevem-se trechos do respectivo voto condutor da lavra da Eminente Ministra Eliana Calmon:

“A lógica é evidente porque, se assim não fosse, teríamos, pela simples mudança de nomenclatura de um serviço, a incidência ou não-incidência do ISS. Entretanto, é preciso fazer a distinção dos serviços que estão na lista, independentemente do nomen juris, dos serviços que não se enquadram em nenhum dos itens da lista, sequer por semelhança.

Nesta oportunidade é preciso registrar que embora não possa o STJ imiscuir-se na análise de cada um dos itens dos serviços, é preciso que as instâncias ordinárias, a quem compete a averiguação dos tipos de serviço que podem ser tributados pelo ISS, na interpretação extensiva, devendo-se observar que os serviços prestados, mesmo com nomenclaturas diferentes, devem ser perqueridos quanto à substância de cada um deles. Assim, a incidência dependerá da demonstração da pertinência dos serviços concretamente prestados, aos constantes da Lista de Serviços, como aliás o fez o acórdão recorrido.”

Inexistem, portanto, razões para excluir da incidência do tributo municipal os serviços bancários prestados pelo Recorrente, eis que podem ser enquadrados nas hipóteses constantes da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/1968, com redação dada pela na Lei Complementar nº 116/2003.

Confiram-se:

“95. Cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos não pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimentos de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou

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recebimento (este item abrange também os serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central);”

“96. Instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talão de cheques; emissão de cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques; sustação de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres; fornecimento de segunda via de avisos de lançamento de extrato de contas; emissão de carnês (neste item não está abrangido o ressarcimento, a instituições financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e teleprocessamento, necessários à prestação dos serviços);”

Conclui-se, portanto, ser admissível a interpretação extensiva dos serviços listados, a fim de assegurar a compreensão da natureza dos serviços e da nomenclatura adotada.

Este entendimento vem sendo mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ISS. LISTA ANEXA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA OS SERVIÇOS CONGÊNERES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo

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se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres" (REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 8/10/2009). Precedentes: AgInt no AREsp 883.708/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/10/2016; AgInt no AgRg no AREsp 471.531/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/9/2016; AgRg no AREsp 747.997/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/3/2016. 3. A análise da violação do 110 do CTN, por reproduzir princípio encartado em norma da Constituição Federal, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgRg no REsp 1.454.339/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2014; AgRg no AREsp 413.404/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/11/2013. 4. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, afirmou que, na espécie, trata-se de serviço o fato tributado. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e concluir em sentido contrário, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. Quanto à interposição do recurso pela alínea c do permissivo constitucional, as partes recorrentes não observaram as formalidades indispensáveis previstas nos arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois não procederam ao cotejo analítico no intuito de demonstrar a existência de arestos que partiram de situações fático-jurídicas idênticas às do decisum confrontado e que, no entanto, adotaram conclusões discrepantes. Assim, configura-se a impossibilidade de conhecimento do recurso especial pela divergência. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”. (Grifei)

(STJ - REsp: XXXXX SP 2012/XXXXX-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/10/2017, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/02/2018)

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No que toca as “receitas da tarifa de adiantamento a depositantes”, portanto, incide ISS por nela serem lançadas as receitas oriundas da prestação de serviços, que ocorrem por ocasião da contratação/renovação de crédito quando há o chamado "excesso de limite" (adiantamento a depositante), o que se enquadra nos itens da lista anteriormente mencionada.

Por tais motivos, impositiva é a manutenção da sentença recorrida na parte em que declarou regular o lançamento fiscal.

Ultrapassada a questão atinente à regularidade do lançamento fiscal, a recorrente também sustenta que a multa aplicada viola o não confisco, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Tal pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que a r. Decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Confiram-se os precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido.”

(STF - RE: XXXXX SE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo

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próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - AI: XXXXX MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

Destarte, pacificado o entendimento no sentido de que a abusividade da multa punitiva só se configura caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo, conclui-se que não se afigura caráter confiscatório no percentual de 60% do valor do imposto, como atribuído no auto de infração que instruiu a execução.

Com tais fundamentos, as razões apresentadas pelo Apelante não merecem provimento, sendo imperiosa a confirmação da sentença.

Em razão da sucumbência recursal do Banco Apelante, procedo à majoração da verba honorária anteriormente fixada, ao patamar de 15% sobre o valor atualizado da causa, o que faço com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É o voto.

Sala das Sessões, 10 de Dezembro de 2019.

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

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