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4 de Agosto de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0311093-52.2012.8.05.0000 BA 0311093-52.2012.8.05.0000
Órgão Julgador
Quarta Câmara Cível
Publicação
06/08/2013
Julgamento
27 de Novembro de 2012
Relator
Gardenia Pereira Duarte
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-BA_AI_03110935220128050000_0559a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quarta Câmara Cível

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -Salvador/BA

ACÓRDÃO

Classe : Agravo de Instrumento n.º 0311093-52.2012.8.05.0000

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quarta Câmara Cível

Relator (a) : Desª. Gardenia Pereira Duarte

Agravante : Estado da Bahia

Procª. Estado : Itana Eça Menezes de Luna Rezende

Agravado : Paulo José Oliveira França

Advogado : Carlos Eugenio Queiroz de Castro (OAB: 5690/BA)

Assunto : Efeitos

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PLANSERV. PLANO DE SAÚDE. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. DEVER DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGATÓRIO. INCIDÊNCIA DO CDC. POSSIBILIDADE. PLANSERV. LIMITAÇÃO DE COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA. AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento sob o 0311093-52.2012.8.05.0000 , de Salvador, em que são partes, como Agravante, ESTADO DA BAHIA , e, como Agravado, PAULO JOSÉ OLIVEIRA FRANÇA.

A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e o fazem pelas razões seguintes.

Trata-se de Agravo de Instrumento manejado pelo Estado da Bahia contra a decisão proferida pelo D. Julgador da 5ª Vara de Fazenda Pública que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela determinando que o agravante, através do Planserv “forneça no prazo de 48 (quarenta e oito) horas a substância medicamentosa BOCEPREVIR, conforme requerido pelo médico especialista” (fl.47), sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em seus argumentos, o recorrente explica, em síntese, que o o requerimento foi negado tendo em vista que não há cobertura assistencial para a realização do tratamento, conforme se observa do protocolo nº 4641041. Além disso, lembra que “a autorização de uso do medicamento é vedada tendo em vista o disposto no art. 16, item V,

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do Decreto nº 9552 de 21 de setembro de 2005, que aprova o Regulamento do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV.” (fl. 05).

Em seguida alude que o PLANSERV tem caráter de benefício previdenciário e que, em razão disso não se confunde com o imperativo constitucional estampado no art. 196. Além disso afirma que é “inaplicável ao PLANSERV a lei 9656/98, concluindo-se que inexiste relação de consumo a subsidiar uma pretensa aplicação do CDC” (fl. 09) e que trata-se de um plano de saúde fechado do qual somente poderá beneficiar-se aqueles que tenham a qualidade de servidor público – e seus dependentes – já que o pagamento da mensalidade é feito através de descontos diretos na folha de pagamento.

Lembra que não se deve confundir o PLANSERV com a obrigação de assistência à saúde dos cidadãos pelo Estado, pois o PLANSERV nada mais é do que um plano de saúde e que como tal tem cobertura vinculada e limitada ao que dispõe a lei e o Decreto de Regência e que “fato extremamente relevante, o costeio financeiro dessa cobertura se dá através do FUNSERV, o qual é formado por beneficiários e por um quantum legalmente fixado que é fornecido pelo Poder Executivo Estadual” (fl. 12).

Ademais, sustenta que a adoção do procedimento relatado pelo profissional da área e deferido pelo Julgador de primeiro grau resultará em graves prejuízos ao erário público, haja vista que não foi determinada a prestação de nenhuma caução para assegurar uma futura reversibilidade da decisão.

Desta forma, arguiu a necessidade de concessão do efeito suspensivo, pois, diante de tudo o que foi externado restou devidamente comprovada a existência de fumus boni iuris e do perículum in mora.

Preparo dispensado face a determinação legal.

Negado o pleito liminar, conforme se observa às fls. 51/53.

É o relatório

Analisando o mérito do presente agravo de instrumento, melhor sorte não socorre o agravante.

Infere-se dos autos que o agravado necessita do medicamento BOCEPREVIR, e que é pessoa carente, não tendo condições de arcar com o custo da medicação.

Registro que o médico que atendeu ao paciente é quem tem melhores condições de avaliar seu estado de saúde e de receitar o medicamento mais indicado para o caso, bem como se é possível ou não a substituição deste.

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196, a afirmar que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O referido artigo estabeleceu a regra de que a saúde é um direito de todo o cidadão e a sua promoção um dever do Estado, e o inciso X, do artigo 243, da Constituição Estadual assentou igual dever. Também a Lei Federal nº 8080/90 firmou a responsabilidade dos entes federados na promoção das condições necessárias ao pleno exercício da saúde como direito fundamental, sem excluir o dever do Estado de fornecer os medicamentos necessários à saúde do cidadão. Em igual sentido disciplinou a Lei no 8.142/90.

Ademais, voltando-se à questão do PLANSERV como um plano de saúde, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a recusa indevida da seguradora à cobertura médica é causa de danos morais porque agrava o estado psicológico e de angústia do segurado.

A Ministra Nancy Andrighi, assinalou ser o plano de saúde obrigado a suportar os custos dos tratamentos que decorrem da patologia que se encarregou de cobrir. Para a Ministra, decorre o dano moral exatamente da indevida recusa em fornecer o serviço de seguro esperado pelo consumidor em momento de extrema angústia e aflição psicológica, por já se encontrar, no momento em que pede a autorização à seguradora, em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. A Ministra argumentou que, embora, nos contratos, o mero descumprimento não seja causa para ocorrência de danos morais, tratando-se particularmente de contrato de seguro-saúde, sempre haverá a possibilidade de conseqüência danosa para o segurado.

Portanto, o Poder Judiciário, sensível a tal problema, tem se posicionado, repetidamente, no sentido de assegurar a vida e a saúde dos beneficiários de planos e seguros de saúde, declarando abusivas cláusulas que restrinjam o gozo deste direito, e, por conseqüência, restabelecendo o equilíbrio econômico financeiro do contrato, pois com esta tutela poderão efetivamente se beneficiar de todos os serviços pelos quais têm contribuído ao longo dos anos.

Assim, resta demonstrado que as operadoras de planos e seguros de saúde estão obrigadas a autorizar o tratamento médico/ hospitalar a seus beneficiários, na forma e nos moldes indicados por seu médico, mediante relatório médico, que no caso, a quem compete identificar os riscos a que está submetido, sendo indignos os argumentos por estas oferecidos para a não concessão deste direito assegurado aos seus usuários.

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de custear a realização de exames necessários ao diagnóstico de doenças, bem como de reembolsar o segurado das despesas já realizadas, senão vejamos:

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLEMENTO. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME REPUTADO ESSENCIAL A DIAGNÓSTICO DE CÂNCER DE MAMA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO CONSUMIDOR . RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS COM SÚMULA DE JULGAMENTO SERVINDO DE ACÓRDÃO.

1. CONFORME ADEQUADAMENTE REFERIDO PELA R. SENTENÇA, A LEI N. 9.656 /98, QUE DISPÕE SOBRE OS PLANOS E SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE, ESPECIALMENTE OS ARTIGOS 10 E 12, AO INSTITUIR O PLANO-REFERÊNCIA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE, DETERMINA QUE SEJAM COBERTOS OS EXAMES REPUTADOS NECESSÁRIOS A DIAGNÓSTICO. A PAR DE TAL QUADRO O CONTRATO DE ADESÃO HAVIDO ENTRE AS PARTES CLARAMENTE DETERMINA A COBERTURA DO EXAME OBJETO DA LIDE.

2. O INADIMPLEMENTO É EVIDENTE SE A RÉ, ORA RECORRENTE, NEGOU COBERTURA A EXAME DE MAMOTOMIA, APÓS A MAMOGRAFIA INCONCLUSA QUANTO AO DIAGNÓSTICO DE CÂNCER DE MAMA, HAVENDO EXPRESSA INDICAÇÃO EM PRÉVIO RELATÓRIO MÉDICO, A TEOR DO QUE DISPÕE EXPRESSAMENTE A CLÁUSULA 7ª, ITEM D, DO CONTRATO HAVIDO ENTRE AS P ARTES, AO DETERMINAR QUE EXAMES COMPLEMENTARES, SERVIÇOS AUXILIARES DE DIAGNOSE E DE TERAPIA, TRATAMENTOS ESPECIALIZADOS E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, QUANDO FEITOS POR RECOMENDAÇÃO MÉDICA, SÃO COBERTOS PELO PLANO DE SAÚDE.

3. NÃO SE VISLUMBRA JURIDICIDADE HÁBIL À CONSIDERAÇÃO JUDICIAL A AFIRMAÇÃO DA RECORRENTE DE QUE OUTROS EXAMES PODERIAM DIAGNOSTICAR A DOENÇA. A ELEIÇÃO DO EXAME ADEQUADO AO DIAGNÓSTICO PRECISO DE GRAVE DOENÇA COM RISCO DE VIDA DO CONSUMIDOR É DO MÉDICO E NÃO DO PLANO DE SAÚDE, SENDO CLARAMENTE ABUSIVA A INJUSTIFICADA PRÁTICA DA EMPRESA APELANTE.

4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, COM SÚMULA DE JULGAMENTO SERVINDO DE ACÓRDÃO, NA FORMA DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95. CONDENO A RECORRENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 20%

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(VINTE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. (TJDF -Ação Cí vel do Juizado Especial: ACJ 451638720078070001 DF 0045163-87.2007.807.0001. Julgamento: 01/09/2009).

AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NECESSÁRIO. INDICAÇÃO. NEGATIVA À COBERTURA. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO. LISTAGEM DO ÓRGÃO FEDERAL DA SAÚDE. TAXATIVIDADE AFASTADA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. Na interpretação dos contratos, deve-se ter sempre em mente a intenção de ambas as partes, sem abandonar a eqüidade e a utilidade social, afastando-se eventuais excessos contratuais. Consideram-se abusivas cláusulas contidas em contrato de plano de saúde que negam cobertura ao procedimento pleiteado pelo autor, sob o argumento de que o referido procedimento não consta do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, elaborado de acordo com lei atinente à matéria, porque aquele rol não é taxativo. (TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.06.275997-2/001 - Rel. Des. Alberto Henrique - DJ: 09/10/2008).

STJ. Responsabilidade civil. Dano moral. Consumidor. Plano de saúde. Exame radiológico. Negativa da prestação do serviço . Criança. Menor de tenra idade. Irrelevância. Direito a personalidade. Verba fixada em R$ 4.000,00. Precedente do STJ. CF/88, art. , V e X. CCB/2002, art. 186. Lei 9.656/98, art. 12, II, b. CDC, arts. , VI e . CCB/2002, art. 12, caput.

A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele.

As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. , X, in fine, da CF/88 e 12, caput, do CCB/2002.

- Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. , VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. da Lei 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de

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consumo.

- Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia.

- Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança.

(STJ - Rec. Esp. 1.037.759 - RJ - Rel.: Min. Nancy Andrighi - J. em 23/02/2010 - DJ 05/03/2010).

TJSP. Consumidor. Plano de saúde. Cláusula abusiva. Necessidade de realização de ressonância magnética. Alegação pela ré de existência de cláusula excludente de cobertura. Exame em questão que é necessário para averiguar a extensão da lesão sofrida pela autora no ombro direito. Exclusão imposta que a colocou em posição de extrema desvantagem. Cláusula que violou os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Ação procedente. (Relator: Des. Luiz Antônio de Godoy sobre o tema. CCB/2002, arts. 421 e 422. CDC, art. 51).

Mostra-se abusiva a cláusula contratual que nega cobertura de realização de exame prescrito por médico que assiste ao paciente, sob a alegação de que aquele não está relacionado na resolução normativa expedida pela Agência Nacional de Saúde, devendo ser considerada nula de pleno direito nos termos do art. 51, inc. IV do CDC. Isso porque o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde não é taxativo, não possuindo uma função limitadora, mas garantidora de procedimentos mínimos, que devem ser observados pelas operadoras de plano de saúde.

Com efeito, estabelecem os arts. 18, ˜ 6º, III, e 20, ˜ 2º, do Código de Defesa do Consumidor a necessidade da adequação dos produtos e serviços à expectativa legítima do consumidor. É evidente que, ao contratar um plano ou seguro de assistência privada à saúde, o consumidor tem a legítima expectativa de que, caso fique doente, a empresa contratada arcará com os custos necessários ao restabelecimento de sua saúde. Assim, a sua expectativa é a de integral assistência para a cura da doença. As cláusulas restritivas, que impeçam o restabelecimento da saúde em virtude da espécie de doença sofrida, atentam contra a expectativa legítima do consumidor.

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Ainda podemos ponderar que há desvirtuamento da natureza do contrato quando uma só das partes limita o risco, que é assumido integralmente pela outra. Enquanto os contratantes assumem integralmente o risco de eventualmente pagarem a vida inteira o plano e jamais beneficiarem-se dele, a operadora apenas assume o risco de arcar com os custos de tratamento de determinadas doenças, normalmente de mais simples (e, conseqüentemente, barata) solução. Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, o risco envolvido no contrato, implicaria contrariar a própria natureza aleatória do mesmo, infringindo, assim, as normas do inc. IV e ˜ 1º, do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, quanto à multa, observa-se ser um mecanismo de busca da efetividade da tutela da obrigação, já antigo em nosso direito processual. Essa cominação, porém, não produz uma sub-rogação plena, porque sua força é apenas intimidativa, em caso de haver resistência ao cumprimento do quantum determinado pelo Magistrado. Logo, agiu corretamente o MM. Juízo de piso, pois o agravante somente estará compelido ao seu pagamento, caso venha a desobedecer a decisão judicial.

Portanto, no tocante à possibilidade de concessão de liminar no caso sub judice, não há razão para reformar a decisão agravada, tendo em vista competir ao magistrado antecipar os efeitos da tutela pretendida se convencido da verossimilhança da alegação e desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos presentes na hipótese.

Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo-se a decisão liminar vergastada intacta em todos os seus fundamentos.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em de de 2012.

PRESIDENTE

Desª. GARDÊNIA PEREIRA DUARTE

Relatora Convocada

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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