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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Partes
Jeanderson Moreira da Silva (Apelante), José Renato Balbino (Apelante), Ministério Público do Estado da Bahia (Apelado)
Publicação
12/02/2021
Relator
SORAYA MORADILLO PINTO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-BA_APL_05537261820178050001_63db1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma

Gab. Desa. Soraya Moradillo Pinto

ACÓRDÃO

Processo nº: 0553726-18.2017.8.05.0001

Classe: Apelação

Foro de Origem: Salvador

Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma

Relatora: Soraya Moradillo Pinto

Apelante: Jeanderson Moreira da Silva

Advogado: Edlene Almeida Teles Dias Argollo 28620/BA

Apelante: José Renato Balbino

Defensoria Pública do Estado da Bahia

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins ______________________

APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. PENAL E PROCESSO PENAL. RÉU JEANDERSON CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E ART. 16, DA LEI 10.286/03, À PENA DE 07 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 430 DIAS-MULTA. RÉU JOSÉ RENATO CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO INSERTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, À REPRIMENDA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 400 DIAS MULTA.

1 POSTULAÇÃO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO PELO APELANTE JEANDERSON NÃO CONHECIMENTO - A FASE DE EXECUÇÃO É O MOMENTO ADEQUADO PARA AFERIR A REAL SITUAÇÃO FINANCEIRA DO CONDENADO A FIM DE SE CONCEDER O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

2 PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 FORMULADO PELOS RECORRENTES - NÃO ACOLHIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. PRECEDENTES.

3- POSTULAÇÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO IMPOSSIBILIDADE -ELEMENTOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITIVAS, O QUE AFASTARIA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. 4- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 DA LEI 10.826/03, FORMULADO PELO RECORRENTE JEANDERSON, SOB A ALEGAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INCUMBÊNCIA DA DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE UM PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL.

5 PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 DA LEI 10.826/03 PARA O ART. 14 DO MESMO DIPLOMA LEGAL EM

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RAZÃO DO ERRO DE TIPO. IMPOSSIBILIDADE. A AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO SOBRE A NUMERAÇÃO SUPRIMIDA DO REVÓLVER NÃO CONFIGURA ERRO QUANTO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO LEGAL.

6 PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELO CRIME DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. NÃO ACOLHIDO. NÃO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

V PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DO DIA-MULTA FORMULADO PELO APELANTE JEANDERSON. NÃO ACOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA, UMA VEZ QUE COMPÕE PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REFORMA EX OFFICIO DA PENA PECUNIÁRIA IMPOSTA NO CRIME INSERTO NO ART.16, § 1º, DA LEI 10.286/03 NO MÍNIMO LEGAL (10 DIASMULTA) PARA MANTER PROPORCIONALIDADE ENTRE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA PECUNIÁRIA, PERFAZENDO UM TOTAL DE 410 DIAS-MULTA.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOSÉ RENATO CONHECIDA E IMPROVIDA. RECURSO INTERPOSTO POR JEANDERSON PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações

Criminais tombados sob nº. 0553726-18.2017.8.05.0001, oriundos da 3ª

Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador (BA), tendo como Apelantes

JEANDERSON MOREIRA DA SILVA e JOSÉ RENATO BALBINO e, como

Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA .

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira

Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da

Bahia, à unanimidade, em CONHECER parcialmente e nesta extensão

JULGAR IMPROVIDO o recurso interposto por JEANDERSON,

reformando-se , ex officio, a pena pecuniária do crime previsto no art.

16, § 1º, inciso IV, da Lei 10.286/03, que passa a ser de 10 dias-multa,

perfazendo um total de 410 dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo

vigente na data dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença,

bem como CONHECER e NEGAR seguimento ao recurso interposto

pelo réu JOSÉ RENATO, de acordo com o voto da Relatora, que foi vertido

nos seguintes termos:

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Tratam-se de Apelações interpostas por JEANDERSON MOREIRA DA SILVA e JOSÉ RENATO BALBINO contra a sentença de fls. 305/330, prolatada pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador (BA), que condenou o primeiro pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16 da Lei 10.826/2003 , à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato , e o segundo como incurso nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa , à base de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, os absolvendo da prática do crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

Narra a denúncia que, no dia 26/07/2017, por volta das 18h:50min, após receberem informações da SOINT da CIPM, de que estava ocorrendo tráfico de drogas na Rua Raimundo Viana, em uma casa de cor lilás, s/n, no bairro do Vale das Pedrinhas, município de Salvador, os policiais militares se deslocaram até a referida localidade e avistaram o Recorrente Jeanderson, que ao perceber a presença da guarnição, evadiuse, mas foi alcançado pelos agentes estatais, e na busca pessoal, encontraram em seu poder uma pistola.380, com numeração suprimida e uma certa quantidade de maconha.

Ato contínuo, os policiais diligenciaram na residência citada na denúncia, avistando o segundo Recorrente José Renato e o corréu Marcos Vinícius, sendo que este último portava um 01 (um) revólver calibre 22, com a numeração suprimida.

Segundo a peça vestibular, durante revista no imóvel, foram também encontrados: 01 (um) martelo; 01 (uma) faca; 01 (um) pote de fermento Royal; 02 (duas) munições calibre 22; 13 (treze) munições calibre

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.380; 01 (um) tanque de combustível de uma motocicleta; 04 (quatro) celulares; 162 (cento e sessenta e dois) papelotes de maconha; 18 (dezoito) pinos de cocaína; 85 (oitenta e cinco) pinos vazios; 01 (uma) agenda de anotações; 01 (uma) balança de precisão; uma certa quantidade de maconha prensada em um saco plástico; alguns sacos usados para embalar drogas e a importância de R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais), conforme auto de exibição e apreensão acostado às fls. 30.

Consta da exordial que o laudo de constatação de fls. 23 atesta que o material apreendido em poder dos envolvidos consiste em 564,19g (quinhentos e sessenta e quatro gramas e dezenove centigramas) de maconha e 13,93g (treze gramas e noventa e três centigramas) de cocaína, substâncias psicotrópicas de uso proscrito no país, constante na Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde.

Acrescenta, ainda, a inicial que, em interrogatório na fase policial, JEANDERSON assumiu a posse da pistola 380, com 13 (treze) munições intactas, negou a existência de droga na residência e admitiu ser membro da facção criminosa “Comando da Paz”. JOSÉ RENATO, por sua vez, confessou que estava comprando R$ 30,00 (trinta reais) de maconha nas mãos de JEANDERSON, mas alegou ser apenas usuário, enquanto o Marcos Vinícius Lopes da Silva assumiu a propriedade do revólver calibre .22, mas não das substâncias entorpecentes.

Desta forma, o Ministério Público denunciou os Recorrentes e o corréu MARCUS VINICIUS LOPES DA SILVA como incursos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, c/c art. 14, da Lei 10.286/2003.

Devidamente notificados (Marcos à fl. 75; José Renato à fl. 100 e Jeanderson à fl. 102), os réus apresentaram defesa prévia (Jeanderson às fls. 82/85; Marcos às fls. 104/105 e José Renato às fls. 110/116).

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Denúncia recebida em 22/11/2017 (fls. 122/125), sendo os réus citados (Jeanderson à fl. 152; José Renato à fl. 154 e Marcos à fl. 156).

Percorrida a instrução processual, adveio sentença penal condenatória, sendo os Recorrentes condenados nos termos do quanto acima referido.

Expedidos alvarás de soltura em favor de JOSÉ RENATO (fls. 331/333) e JEANDERSON (fls. 334/336).

O réu Marcos Vinícius foi intimado pessoalmente da sentença em cartório, conforme certidão à fl. 398.

O Recorrente JEANDERSON , por seu advogado constituído apresentou Recurso de Apelação, postulando pela apresentação das razões recursais na Instância Superior, nos termos do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal (fls. 399/400).

Recorrentes intimados pessoalmente da sentença (José Renato- fls. 402 e Jeanderson, fl. 404).

Recurso interposto por JEANDERSON recebido em 28/06/2018 (fl. 405).

JOSÉ RENATO, assistido pela Defensoria Pública do Estado, apresentou apelação, requerendo a sua intimação para apresentar suas razões (fl. 422).

Recebido o apelo interposto pelo réu JOSÉ RENATO (fl. 441).

Nas suas razões de fls. 444/459, JOSÉ RENATO pugnou pela reforma da sentença para o absolver, tendo em vista a fragilidade das provas produzidas na instrução, valendo-se o magistrado exclusivamente do depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão dos réus e, portanto, parciais, na medida em que “a participação do policial durante a

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investigação, naturalmente, implica na justificação dos atos praticados”. Acrescenta que o Recorrente negou que traficava drogas ou portava arma em juízo, fato corroborado pelos corréus e, havendo dúvida razoável acerca das acusações, deve preponderar o princípio do in dubio pro reo.

Subsidiariamente, postulou pela reforma da pena aplicada, de modo a reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda no seu grau máximo, qual seja, 2/3, sob o argumento de que maus antecedentes não podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fazendo alusão à Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, para fins de eventual interposição de recurso nas Instâncias Superiores, prequestionou o art. 59 do Código Penal; art. 33, da lei 11.343/06 e art. , inciso LV, da Constituição Federal.

A defesa do Recorrente JEANDERSON, preliminarmente, requereu a concessão dos benefícios da assistência gratuita, porquanto não tem ele condições de arcar com as custas judiciais sem que prejudique o seu sustento e de sua família.

No mérito, postula pela absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que não restou demonstrado a mercância da substância entorpecente, tampouco há provas suficientes a embasar uma condenação, especialmente no que tange a autoria delitiva, devendo-se aplicar o princípio do in dubio pro reo.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação da causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo em grau máximo (dois terços). Ademais, requer, em consequência, a substituição da pena, a isenção do pagamento da pena pecuniária.

Pleiteia, ainda, pela absolvição do crime do art. 16 da Lei 10.826/03, sob a tese de estado de necessidade que culminaria na

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exclusão de tipicidade e, subsidiariamente, pela desclassificação para o art. 14 do mesmo Diploma legal por erro de tipo.

Em sede de contrarrazões, acostadas aos fólios 483/500, o Ministério Público refutou as teses defensivas, postulando pelo conhecimento e improvimento dos apelos defensivos, mantendo-se a sentença de piso, por seus próprios fundamentos.

Distribuído os autos a esta Desembargadora Relatora, abriuse vista à Douta Procuradoria de Justiça, que em opinativo de fls. 07/10v dos autos físicos, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos manejados por JEANDERSON MOREIRA DA SILVA e JOSÉ RENATO BALBINO , com a integral manutenção da sentença fustigada.

Relatados os autos, encaminhei-os à douta Desembargadora Revisora, a qual solicitou a inclusão do feito em pauta para julgamento.

É o relatório.

Como dito alhures, o Recorrente JOSÉ RENATO pugnou pela reforma da sentença para o absolver pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo em vista a fragilidade das provas produzidas na instrução. Subsidiariamente, postulou pela reforma da pena aplicada, de modo a reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda no seu grau máximo, qual seja, 2/3. Por fim, prequestionou o art. 59 do Código penal; art. 33, da lei 11.343/06 e art. , inciso LV, da Constituição Federal.

Já a defesa do Recorrente JEANDERSON, postulou, preliminarmente, pela concessão dos benefícios da assistência gratuita. No mérito, requereu a sua absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que não restou demonstrado a mercância da substância entorpecente, tampouco há provas suficientes a embasar uma

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condenação. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo em grau máximo (dois terços); requereu a substituição da pena, a isenção do pagamento da pena pecuniária. Pleiteou, ainda, pela absolvição do crime do art. 16 da Lei 10.826/03, sob a tese de estado de necessidade que culminaria na exclusão de tipicidade e, subsidiariamente, pela desclassificação para o art. 14 do mesmo Diploma legal por erro de tipo.

1- PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA FORMULADO PELO APELANTE JEANDERSON

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, formulado pela defesa do réu JEANDERSON, uma vez que se declara pobre no sentido jurídico do termo, não tendo assim condições de arcar com as custas do processo, nos termos da Constituição Federal no seu art. , inc. LXXIV, bem como nos termos do art. , § 1º da Lei 1.060/50, tal pleito não pode ser conhecido.

A jurisprudência é firme no sentido de que tal matéria deve ser analisada pelo juízo da execução penal.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. OMISSÃO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AUTORIA DELITIVA. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA AFETA AO STF. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. VALOR MAIOR QUE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A fase de execução é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado a fim de se conceder o benefício da justiça gratuita.

2. O recorrente não deixou claro em que ponto teria sido vago o acórdão estadual, razão pela qual incidente a Súmula n. 284/STF, por deficiência de fundamentação.

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3. No que se refere à autoria delitiva, esta foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, não podendo esta Corte adentrar nas premissas fáticas e probatórias utilizadas pelo Tribunal a quo para confirmar sua ocorrência, sob pena de incidência da Súmula n. 7 desta Corte.

4. Não é possível a esta Corte analisar pretensa violação a dispositivos constitucionais, que é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal.

5. Não há interesse recursal quanto à aplicação da atenuante do art. 66 do CP, pois a Corte originária assim a acatou.

6. O Tribunal de Justiça não acolheu o princípio da insignificância em razão da relevância do valor do bem furtado, R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais), maior que 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que coaduna com a jurisprudência desta Corte.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 1368168/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019) grifei.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp 1732121/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) grifei.

Destarte, muito embora o pedido de concessão da assistência

judiciária gratuita possa ser formulado em qualquer momento processual, é

firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a fase de

execução é o momento adequado de verificação da miserabilidade do

condenado, para tal finalidade, diante da possibilidade de alteração

financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do

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decreto condenatório, razão pela qual conheço parcialmente do recurso interposto por JEANDERSON .

E relação ao apelo interposto por JOSÉ RENATO, presente os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Passo à análise do mérito recursal, que será feita por tópicos.

Ambos os Recorrentes pugnam pela reforma da sentença de modo a absolvê-los pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

2 - DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

Os Apelantes JEANDERSON MOREIRA DA SILVA e JOSÉ RENATO BALBINO insurgiram-se contra a sentença de fls. 305/330, com o fim de obter a absolvição do crime insculpido no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo em vista a insuficiência probatória para embasar a condenação, tese esta que não merece guarida.

A materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Exibição e Apreensão (fl. 38), o Laudo de Constatação Provisório de maconha e cocaína (fl. 31) e o Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 106).

Quanto à autoria delitiva, esta ficou demonstrada por meio das provas orais produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório, sobretudo os depoimentos policiais. Notemos:

SD PM NELSON FLÁVIO LOBO ALMEIDA - testemunha de acusação em juízo (fls 231/232): que no dia do fato se deslocou para a região da Chapada do Rio Vermelho/Vale das Pedrinhas, salvo engano, em apoio ao policiais da SOINT da 40ºCIPM, com fim de apurar a denúncia de tráfico de drogas, tendo como alvo principal o indivíduo de vulgo "ZICA"; que o depoente nesta assentada reconhece os três acusados sendo que identifica Zica como sendo o acusado Jeanderson; que de posse da localização do imóvel seguiram para o local 3 viaturas sendo 2 do PETO e uma da SOINTE ; que os demais policiais arrolados na denúncia participaram da diligência não se

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recordando se integravam sua guarnição; que o depoente estava posicionado na última viatura quando chegou ao local pelo que não se recorda se o acusado Jeanderson foi abordado pelos seus colegas do lado de fora ou no interior do imóvel; que quando o depoente desembarcou da viatura já adentrou no imóvel, no qual haviam cerca de 4 indivíduos, salvo engano, já "separando" as drogas, fazendo "trouxinha" com as mesmas; que ao chegarem solicitaram a abertura da porta do imóvel, havendo resistência pelos mesmos que somente da terceira vez procederam a abertura da porta ; que foi o próprio depoente que realizou a busca pessoal do acusado Marcus Vinicius, tendo sido encontrado em seu poder um arma de fogo tipo revolver calibre 22 municiada; que o acusado Marcos Vinicius não trazia em suas vestes ou mãos drogas, posto que estas estavam dispostas no chão em uma quantidade grande, sendo repartida com uma faca e acondicionada em embalagens pelos acusados ; que referida droga tratava-se de maconha; que salvo engano também haviam pinos contendo cocaína ; que o depoente não participou pessoalmente da revista no acusado Jeanderson, o qual conhecia pelo apelido de "ZICA" mas presenciou seus colegas apreenderem em poder do mesmo uma pistola 380 municiada; que em relação ao acusado Jose Renato, ao que se recorda ele apenas estava envolvido na repartição das drogas não trazendo consigo qualquer arma ou munição ; que não se recorda se alguém conseguiu evadir-se do local antes da chegada da polícia, ressalvando que disse que haviam 4 indivíduos no imóvel mas que podem ter sido 3, os acusados, fato que não tem mais precisão em razão do tempo ; que o local onde se deu a abordagem ficava no segundo pavimento de um prédio e não demonstrava ser habitável; que havia outros pavimentos acima e abaixo daquele; que os demais pavimentos aparentavam que eram ocupados por moradores mas durante toda diligencia ninguém apareceu e ao depoente não foi informado se haviam notícias acerca das pessoas que ali residiam ou de eventual vínculo das mesmos com os acusados; que dos acusados o depoente, por trabalhar na região já havia tido notícias do envolvimento do acusado Jeanderson, o ZICA como "frente do trafico de drogas" na localidade inclusive com diligencias em que houve troca de tiros com policiais, sendo conhecido por "impor o terror", que referido acusado integra a facção criminosa CP, que domina todo complexo do Nordeste de Amaralina ; que também já tinha ouvido falar do acusado Marcus Vinicius, o qual era referenciado como Soldado do Exército e também envolvido com o tráfico de drogas, com subordinação a "ZICA"; que apesar das informações que guardava esta foi a primeira vez que conseguiram prender os acusados; que em relação ao acusado Jose Renato, o depoente não guardava qualquer informação acerca da sua conduta até então, ou mesmo após a sua prisão. Dada a palavra ao Advogado (a), respondeu que: com os acusados Marcus Vinicius e Jeanderson não reagiram a prisão; que o acusado Jeanderson confirmou possuir o apelido de "ZICA"; que o depoente não se recorda quem efetuou a revista pessoal do acusado Jeanderson; que não se recorda quantos policiais participaram da diligencia ;

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que todas as pessoas que integravam a guarnição visualizaram material ilícito ; que após a prisão os acusados foram encaminhados para DHPP; que 3 viaturas participaram da diligencia; que os acusados e o material ilícito foi conduzido na mesma viatura; que o depoente não se recorda se a viatura possuía o sistema de câmaras bem como GPS. (grifamos)

SD PM RAFAEL CARNEIRO GONÇALVES - testemunha de acusação em juízo (fls.233/234): que a partir da denúncia do SOINT da companhia da ocorrência daquele momento de tráfico de drogas e repartição da mesma no interior de um imóvel localizado no Vale das Pedrinhas, próximo ao Nordeste de Amaralina foram deslocadas guarnições para apurar o fato e a partir da localização também informada; que chegando ao local de logo foi visto o denunciado Jeanderson, o qual o depoente identificava como sendo "ZICA", que ao ver os policiais tentou correr para o interior do imóvel, ao que foi alcançado; que foi o próprio depoente quem participou da busca pessoal ao referido acusado tendo sido encontrado em poder do mesmo uma pistola 380 municiada; que seus colegas adentraram ao imóvel , no qual já estava os demais acusados que ora também reconhece nesta assentada; que referidos indivíduos estavam sentados no chão repartindo e embalando drogas; que havia no local uma parte prensada de maconha e outra grande quantidade de maconha já embalada em sacos plásticos; que também havia balança de precisão, embalagens plásticas, linhas e uma certa quantidade de pinos plásticos contendo cocaína ; que no local soube que um dos acusados era Cabo do Exército, o acusado Marcus Vinicius; que não lhe foi possível identificar se existia alguma hierarquia entre os acusados ou se algum deles exercia a liderança; que dos três acusados apenas tinha ouvido falar em "ZICA", em razão de prisão anterior com porte de arma; que não foi o depoente quem efetuou essa prisão; que todo o bairro é comandado pelo CP- Comando da Paz; que não há como traficar naquele local sem ser vinculado a referida facção; que o imóvel consistia em um prédio com 3 pavimentos, sendo que no 1º pavimento haviam várias quitinetes e na última estava as drogas e os denunciados Jose Ronaldo e Marcus Vinicius ; que o quitinete onde estavam os acusados não parecia que era habitável pois desguarnecidos de móveis; que durante a diligencia nenhum morador apareceu no local mas segundo "ZICA" (o acusado Jeanderson) a quitinete pertencia a irmã do mesmo; que não foi possível identificar se algum dos acusados residia no prédio. Dada a palavra ao Advogado dos acusados Jeanderson e Marcos Vinicius respondeu que: a função do depoente na diligencia foi abordagem e a prisão do ZICA; que Jeanderson não informou que possuía o apelido de ZICA; que foi encontrado no bolso de Jeanderson um saco de geladinho contendo maconha ; que não foi perguntado a Jeanderson se o mesmo era usuário de drogas; que Jeanderson também não informou se era usuário de drogas; que salvo engano 6 ou 7 faziam parte da diligencia; que haviam duas viaturas na diligencias; que após a

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prisão dos acusados os mesmos foram encaminhados ao BHPP; que o restante do material apreendido foi encontrado pelos policiais Nelson e Ramos; que os acusados foram encaminhados direto para o DHPP; que não se recorda se o material ilícito e os acusados foram encaminhados para delegacia na mesma viatura recordando-se apenas que se foi necessário duas viaturas para encaminha-los; que as viaturas, que fizeram parte da diligencia não possuíam sistema de câmaras; mas que possui sistema de GPS; que os acusados não reagiram a prisão. Dada a palavra ao Defensor Público do acusado José Renato Balbino: quando o depoente ingressou no imóvel os acusados José Renato e Marcus Vinicius já se encontravam deitados no chão rendidos, sendo que o colega do depoente estava com revolver encontrado; que nunca tinha ouvido falar ou conhecia o acusado Jose Renato, não tendo, igualmente, tido qualquer notícia após a sua prisão. (grifamos)

É possível depreender dos testemunhos policiais que há harmonia e unanimidade no que tange à autoria do crime de tráfico de drogas, posto que os policiais responsáveis pelo flagrante narraram que, após serem avisados da ocorrência de tráfico de drogas na Rua Raimundo Viana, em uma casa de cor lilás, s/n, no bairro do Vale das Pedrinhas, dirigiram-se até o referido local, encontrando o Recorrente Jeanderson, vulgo “Zica”, com um comportamento suspeito, uma vez que se assustou com a presença dos policiais e tentou fugir para dentro da sua residência.

Desta forma, procederam a perseguição do Recorrente Jeanderson, alcançando-o e encontrando, em seu poder, uma pistola .380 e uma determinada quantidade de droga, vulgarmente conhecida como maconha. Segundo os policiais, após algumas tentativas de adentrar no imóvel, a solicitação foi atendida pelos demais envolvidos na traficância, que no seu interior se encontravam.

Quando, enfim, os policiais entraram na casa, foram encontrados, em seu interior, o Recorrente José Renato e o terceiro corréu Marcos Vinícius realizando a repartição e embalagem das drogas, uma quantidade de maconha prensada, pelo chão, e outra parte já devidamente acondicionada para venda, além de uma série de apetrechos vinculados ao comércio ilícito de drogas, como balança de precisão, embalagens

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plásticas, linhas e uma certa quantidade de pinos plásticos contendo

cocaína.

Como é sabido, já se encontra pacificado na jurisprudência de

nossos tribunais que o depoimento testemunhal de policiais que flagraram o

ato e atuaram na prisão dos acusados, especialmente quando prestado em

Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de eficácia probatória

suficiente para a condenação, dada a fé pública e a presunção de

veracidade de que gozam.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020.

III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser

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utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína.

IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) -Destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO INTERNO. RETRATAÇÃO NA ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS SUSCITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO ATIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. SUM. 231/STJ. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS

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ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo em vista que o Tribunal a quo realizou juízo de retratação ao apreciar o agravo interno na origem e, em observância ao princípio da ampla devolutividade dos recursos, remeteu os autos à esta Corte Superior para a apreciação de todas as matérias suscitadas, o agravo deve ser conhecido.

2. Tendo a Corte de origem concluído pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, considerando que houve a apreensão de 431,5 gramas de maconha e de caderno de anotações do tráfico, bem como que, no momento da abordagem, o réu ofereceu dinheiro aos agentes para que não fosse preso, não tendo sido produzida qualquer prova da suspeição ou impedimento dos policiais, a revisão do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação do delito, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

3. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.

4. Nos termos da Súmula 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a indicação da quantidade de drogas apreendida, isoladamente, sem a expressa referência a circunstâncias concretas adicionais, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. Aplicada a minorante do tráfico privilegiado, a pena deve ser redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 diasmulta, a qual deve ser somada com a pena fixada pelas instâncias de origem para delito previsto no art. 333, caput, do CP (2 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa), em razão do concurso de crimes, totalizando 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 dias-multa.

7. Considerada a primariedade do réu e o quantum de pena aplicado, cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

8. Agravo regimental parcialmente provido para fixar a pena do recorrente GLEISON BEZERRA DE ALMEIDA para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

(STJ - AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) - Destaguei

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Convém salientar que este Egrégio Tribunal de Justiça

acompanha o referido posicionamento jurisprudencial majoritário das Cortes

Superiores. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DOS ARGUMENTOS DEFENSIVOS. REJEIÇÃO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS RESPALDADAS NO ACERVO PROBATÓRIO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES DE POLÍCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. VIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. COMPATIBILIDADE COM A REPRIMENDA FIXADA E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Denúncia recebida mais de 4 anos após a data do fato delituoso. Pena máxima cominada para o crime de resistência (art. 329 do CP)é de 2 anos de detenção. Reconhecimento da extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, pelo crime de resistência que se impõe (art. 107, IV, c/c art. 109 V, ambos do CP).

Se sentença proferida foi devidamente fundamentada, considerando as teses de defesa e as provas do caderno processual, não há de se falar em nulidade por ausência de apreciação de tese defensiva.

Provadas a autoria e materialidade delitivas pela convergência das provas produzidas no inquérito policial e em juízo, impõe-se a condenação.

É valido o testemunho prestado por policiais, se não há qualquer indício de que tenham interesse na condenação.

Inobservância do teor da súmula 444 do STJ. A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase do cálculo da dosimetria conduz à aplicação da reprimenda básica no mínimo legal.

Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quando o agente é afeito à atividade criminosa.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser compatível com a reprimenda corporal imposta e com as circunstâncias judiciais do caso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJBA Apelação Nº do Processo: 0307431-43.2013.8.05.0001,

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Relator: ANTONIO CARLOS DA SILVEIRA SIMARO, Publicado em: 12/11/2020) Negritei.

Importa destacar que para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercância, bastando que a sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla.

Ademais, no caso em tela, existiram provas robustas a indicarem que a substância entorpecente se destinava à traficância, como a quantidade, diversidade, forma de acondicionamento e natureza da droga, não se tratando, portanto, de meras suposições de mercadologia.

Os Recorrentes Jeanderson e José Renato negaram a autoria dos fatos imputados na denúncia, perante o Juízo, entretanto, suas versões se mostraram isoladas quando considerado todo o conjunto probatório, e as testemunhas de defesa do Recorrente Jeanderson (Flávia Caldeira, fl. 235) e do Recorrente José Renato (Josenita dos Santos, fl. 237), que buscaram eximir os réus da sua responsabilidade, contudo sem apresentar nenhuma prova capaz de ilidir o acervo probatório que pesa contra os apelantes.

Vejamos:

JEANDERSON MOREIRA DA SILVA - interrogatório do réu em Juízo fls. 239/240:Que os fatos descritos na denúncia não são verdadeiros ; que se encontrava o dia da sua prisão na casa de sua mãe quando policiais adentraram na casa e agrediram quem estava dentro ; que se encontrava na casa além do interrogado, Marcos e o amigo de nome Mateus; que não foi encontrada nenhuma arma com o interrogado; que não sabe onde encontraram a arma ; que já foi preso uma vez por parte ilegal de arma. Dada a palavra ao Representante do Ministério Público, respondeu que: o interrogando não atende pelo apelido de "Zica" ; que o indivíduo Mateus, é maior de idade e havia saído do imóvel antes dos policiais chegarem; que o local onde ocorreu a diligência não estava vazio, como dito pelos policiais, mas em razão de uma infiltração, sua genitora havia retirado alguns móveis; que as drogas e armas de fogo só foram vistas pelo interrogado quando apresentados ao

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DHPP ; que as drogas estavam em sacos pretos, pelo que não sabe identificar a natureza das mesmas; que o interrogando não trafica drogas e não faz uso de drogas; que os demais acusados não traficam drogas, não sabendo informar se os mesmos fazem uso de drogas ; que quando foi preso anteriormente, o foi por ter guardado uma arma de fogo a pedido de um amigo seu que teve que sair corrido do bairro; que o fato foi denunciado anonimamente; que acredita que as diligência da polícia contra a sua pessoa, pode ser "alguma perseguição ou algo do tipo"; que nas duas situações, a viatura era da 40CIPM e acredita que um dos policiais foi comum nas duas diligências; que dizem que a facção CP é que domina o local; que o interrogando não tem qualquer envolvimento com facção, portanto não integra a CP” .

JOSÉ RENATO BALBINO - interrogatório do réu em Juízo (fls. 238): Que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros ; que não tinha droga nem arma na casa ; que no dia do fato foi comprar o lanche para Zica ; que Zica estava no 1º andar e o interrogado estava na rua; que foi comprar o lanche e ao retornar para casa onde estava Zica, passado apenas 10 minutos a polícia chegou; que os policiais colocaram um saco na cabeça de Jeanderson tendo o mesmo desmaiado por 2 vezes; que em seguida um dos policiais desencapou um fio da bomba de inflar o colchão e começou a dar choque no interrogado e Marcos; que Jeanderson se chama Zica . Dada a palavra ao Representante do Ministério Público, respondeu que: não disse na delegacia que teria ido no imóvel comprar maconha nas mãos de Jeanderson; que disse na delegacia que as drogas, a balança de precisão e as armas haviam sido plantadas pelos policias ; que os acusados e o interrogando não traficam drogas, tendo o interrogado deixado de fumar maconha há 10 anos: que é comum o interrogando "fazer favores para todo mundo" razão pela qual atendeu ao pedido de Jeanderson para ir comprar o lanche até porque estava de bicicleta; que o lanche seria para Jeanderson, Marcus Vinicius e um outro que foi liberado na casa mesmo pois era de menor; que todos que moram no complexo do Nordeste sabe que o local é dominado pela facção CP; que não sabe informar quem é o frente na localidade; que o líder da CP é Val Bandeira que está preso. Dada a palavra ao (à) Dr.(a) Defensor do acusado, respondeu que: o interrogado só foi a casa levar o lanche.

FLÁVIA CALDEIRA DIAS - testemunha de defesa em Juízo (fls. 235/236) : que conhece o acusado Jeanderson há muito tempo; que o mesmo possui família e filhos; que atualmente estava trabalhando como moto boy fazendo entrega de pizza; que presenciou o final da prisão de Jeanderson ; que presenciou os acusados detidos; que não viu no momento que visualizou os mesmos sendo encaminhados até a viatura, nada de ilícito nas mãos dos policiais que efetuaram a prisão dos acusados

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bem como com os mesmos ; que nunca viu Jeanderson traficando drogas, nem usando drogas; que nunca viu o acusado Jeanderson armado; que o mesmo não ostenta riqueza tida como uma pessoa; que o local aonde Jeanderson foi preso é a residência da família; que não sabe de nenhum fato que desabone sua conduta; que não sabe dizer qual foi o comentário após a prisão de Jeanderson; que Jeanderson é uma pessoa tranquila no bairro. Dada a palavra a Defensora de José Renato: nada perguntou. Dada a palavra ao (à) Promotor (a) de Justiça, respondeu que: o conhecimento que tem com Jeanderson é apenas por ser vizinha do mesmo; que não conhece o acusado José Renato e conhece de vista Marcus Vinicius; que não se recorda de já ter visto ou não o acusado Marcus Vinicius e Jeanderson juntos; que não conhece qualquer pessoa identificada de apelido de Zica ; que o prédio da família de Jeanderson é dividida em 3 pavimentos, não sabendo informar as divisões existentes em cada pavimento; que a depoente já entrou no prédio uma vez para acertar um serviço de desenho com o Tio de Jeanderson que era seu conhecido; que no momento em que chegou ao local, como dito anteriormente apenas presenciou a condução dos acusados, um do lado do outro e algemados para a viatura; que a depoente não acompanhou a diligência policial desde o início ; que a depoente não presenciou o momento de entrada e saída dos policiais do imóvel pois já chegou ao final; que a depoente só tomou conhecimento da acusação que pesa sobre os acusados através de um programa de televisão, cuja reportagem informava que eles foram presos em razão de terem sido aprendidos drogas e armas; que já ouviu que na região é tudo "2"; que ao que sabe referido número refere-se a "CP"; que reside no local há 10 anos e durante este período nunca ouviu relatos de pessoas vinculadas ao tráfico imprimirem a comunidade; que desconhece a referência do acusado Marcus Vinicius a ser cabo do exército, pois só conhece de vista.

JOSENITA DOS SANTOS - testemunha de defesa em Juízo (fl.237): a depoente possui um bar na rua Raimundo Viana, Vale das Pedrinhas; que no dia da ocorrência estava no seu estabelecimento quando viu o acusado José Renato indo comprar um lanche e levando para uma casa; que depois de 10 minutos viu os policiais descendo do referido imóvel já com o acusado algemado ; que quando o acusado passou pela depoente nada falou; que conhece o acusado há muitos anos, pois mora próximo e faz bico de pedreiro; que o acusado José Renato já prestou serviço para depoente; que o acusado citado sempre trabalhou. Dada a palavra ao Advogado de Jeanderson e Marcos Vinicius: nada perguntou. Dada a palavra ao (à) Promotor (a) de Justiça, respondeu que: conhece os demais acusados em razão de morarem no mesmo bairro e de frequentarem o bar da depoente; que a depoente não sabe informar se os acusados traficam drogas, são usuários de drogas ou se fazem o porte ilegal de arma de fogo; que nunca ouviu falar da atuação da facção CP ; que do momento que viu o acusado José Renato passar com um lanche e, cerca de 10

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minutos depois já o viu sendo conduzido pela polícia, a depoente não presenciou mais nada; que a depoente não presenciou em nenhum momento a diligência policial; que desconhece até hoje o motivo das prisões dos acusados e veio ser testemunha por ter visto o acusado José Renato quando levado preso , quando comprou o lanche”.

Dessa forma, não merece prosperar o pleito defensivo de insuficiência de provas a lastrear a condenação dos Apelantes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, posto que os depoimentos policiais se mostraram coesos e firmes no sentido de apontar os Recorrentes como autores do crime de tráfico de drogas, além disso, a alegação de tortura, com o intuito de descredibilizar a ação policial, deveria ter sido acompanhada de algum elemento de prova, e tal comprovação incumbia à Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, o que não ocorreu.

Ante todo o exposto, imperiosa é a manutenção da condenação dos recorrentes Jeanderson Moreira da Silva e José Renato Balbino pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, estando a materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas.

3 - DOS PEDIDOS DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO

Ambos os Recorrentes pugnaram pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (dois terços).

Como veremos em seguida, razão não lhes assiste.

O juízo a quo reconheceu o denominado tráfico privilegiado, porém na fração de 1/6 (um sexto), sob o fundamento de que os Recorrentes possuíam registros criminais:

“(...) O réu Jeanderson Moreira da Silva fazem jus à causa de diminuição de pena em análise, haja vista que não possuem sentença transitada em julgado e não restou

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comprovado que integrem organização criminosa, entretanto , através de consulta ao SAJ, os mesmos possuem outras ocorrências criminais, demonstrando práticas de atividades contrárias à lei penal . Assim, considerando a necessidade de adequação da reprimenda às circunstâncias específicas do fato criminoso em julgamento, para uma justa individualização da pena, temse que é inviável a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, em seu grau máximo, sendo razoável a sua fixação em 1/6 (...)” (fl. 323) (grifamos)

“(...) O réu José Renato Balbino faz jus à causa de diminuição de pena em análise, haja vista que não possuem sentença transitada em julgado e não restou comprovado que integre organização criminosa, entretanto , através de consulta ao SAJ, o mesmo possue (sic) outras ocorrências criminais, demonstrando práticas de atividades contrárias à lei penal . Assim, considerando a necessidade de adequação da reprimenda às circunstâncias específicas do fato criminoso em julgamento, para uma justa individualização da pena, tem-se que é inviável a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, em seu grau máximo, sendo razoável a sua fixação em 1/6 (...).” (fls. 325/326) (grifamos)

Ora, a existência de ações criminais, inquéritos ou atos

infracionais ensejam o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º

do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto indica que há dedicação às

atividades criminosas.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENABASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

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II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, vale dizer, 14,89g de cocaína e 56,32g de "crack".

IV - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

V - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidada de entorpecentes apreendidos, bem como pela apreensão, no interior da residência, de uma balança de precisão, ademais, ambos respondem a outros processos, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

VI - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas .

VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).

VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os

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preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.

42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Destaquei.

Nesta toada, havendo registro de ações penais e atos

infracionais em desfavor dos Recorrentes, não preencheriam eles os

requisitos impostos no ordenamento pátrio, porém por se tratar de recurso

exclusivo da defesa, não pode este órgão ad quem piorar a situação do réu,

sob pena de violar o princípio da non reformatio in pejus.

Desta forma, não há qual como acolher o pedido de aplicação

da causa de diminuição de pena no seu patamar máximo, mantendo-se,

por conseguinte, a pena privativa de liberdade fixada na sentença.

Cabe destacar que, malgrado detectado erro material no

capítulo da sentença que fixou a pena privativa de liberdade imposta ao

Apelante Jeanderson, em relação ao crime de tráfico de drogas, impossível

proceder à correção ex officio, sob pena de incidir em reformatio em pejus,

em se tratando de recurso exclusivo da defesa.

É o que se depreende da leitura do aresto abaixo transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. MAJORANTE. AUMENTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO COM EFEITOS EXTENSIVOS.

1. O agravamento da situação do acusado, na terceira fase da dosimetria da pena, após o trânsito em julgado para a acusação, implica ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus.

2. Ainda que evidente, pela fundamentação da sentença, a intenção de incluir a majorante, não pode ser a defesa prejudicada pela omissão do magistrado na incidência da fração

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de aumento.

3. Agravo regimental provido para, reconhecida a violação ao art. 617 do CPP, redimensionar a pena do agravante a 4 anos de reclusão, em regime aberto, e 11 dias-multa, como incurso no art. 157, caput, do CP, com efeitos extensivos ao corréu Paulo Ricardo.

(STJ - AgRg no AREsp 1442621/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 14/10/2019)

Com efeito, da leitura da sentença, é possível perceber que o

juízo primevo fixou a pena basilar em 06 anos e 600 dias-multa, que

passou a ser intermediária, diante da ausência de atenuantes ou

agravantes.

Na última fase, como dito alhures, reconheceu o tráfico

privilegiado, reduzindo a pena em 1/6, impondo a pena de 04 anos de

reclusão e ao pagamento de 400 dias-multa.

Vejamos:

DO DISPOSITIVO

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE , o pedido constante da denúncia, que o faço para CONDENAR , como de fato condeno JEANDERSON MOREIRA DA SILVA , qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16 da Lei 10.826/2003; CONDENAR o réu JOSÉ RENATO BALBINO, qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; CONDENAR o réu MARCOS VINICIUS LOPES DA SILVA , qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/2003. ABSOLVENDO-OS da acusação de associação para o tráfico de drogas, art. 35, da Lei 11.343/2003, nos moldes do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DO ACUSADO JEANDERSON MOREIRA DA SILVA:

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Culpabilidade O crime cometido pelo acusado é de grande repercussão em nossa sociedade, diante da reprovabilidade social, uma vez que o tráfico de drogas, sob qualquer forma, não põe em risco somente o usuário que vier a consumí-las, mas a sociedade como um todo que fica à mercê dos desatinos daqueles que estão sob sua influência maléfica.

Antecedentes Como antecedentes é considerada a vida

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anteacta, não há registro de sentença penal condenatória transitada em julgado, em desfavor do réu.

Conduta Social Foram acostados aos autos termos de declaração de conduta, do réu.

Personalidade Não possui este Juízo elementos para proceder à tal valoração.

Motivo Possivelmente obtenção de vantagem financeira.

Circunstâncias -O acusado cometeU o ilícito em circunstâncias as quais não demonstraram periculosidade exarcebada, já que a droga foi encontrada no interior da residência, local onde fora apreendido.

Consequências do Crime - O crime de tráfico causa o aumento de dependentes químicos, além de fomentar a prática de outros delitos a exemplo de roubos e furtos para sustento do vício, ou tráfico e porte ilegal de armas para resistência dos próprios traficantes contra ação policial.

Do comportamento da vítima - A vítima não teve qualquer conduta a qual pudesse contribuir para a prática do delito. Entende-se como vítima, neste caso, a sociedade como um todo. Natureza da substância ou produto apreendido As substâncias apreendidas tratam-se do alcalóide cocaína, em forma de pó e maconha. Dentre as substâncias de uso proscrito, a cocaína está entre as que tem maior potencial danoso à saúde humana, bem como, representa, na sociedade atual, droga responsável pelo grande aumento da criminalidade, por induzir o vício ao extremo, o que faz com que os seus usuários, muitas vezes, pratiquem outros ilícitos penais com o objetivo de adquirir mais das referidas substâncias, significando grave ofensa à ordem pública. A maconha é uma das que, a princípio, tem menor potencial danoso à saúde humana, no entanto, não torna a conduta dos réus menos lesiva à ordem pública.

Quantidade da substância ou produto apreendido - A quantidade apreendida foi expressiva.

DA DOSIMETRIA

Do exposto, fixo a pena-base para o delito de tráfico de drogas em 06 anos de reclusão e multa de 600 (seiscentos) dias-multa.

Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, para JEANDERSON , fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

O réu Jeanderson Moreira da Silva fazem jus à causa de diminuição de pena em análise, haja vista que não possuem sentença transitada em julgado e não restou comprovado que integrem organização criminosa, entretanto, através de consulta ao SAJ, os mesmos possuem outras ocorrências criminais, demonstrando práticas de atividades contrárias à lei penal. Assim, considerando a necessidade de adequação da reprimenda às circunstâncias específicas do fato criminoso em julgamento, para uma justa individualização da pena, tem-se que é inviável a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, em seu grau máximo, sendo razoável a sua fixação

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em 1/6.

Ademais, não constam outras causas de aumento e diminuição, as quais possam interferir na dosimetria ora aplicada.

Dessa forma para JEANDERSON MOREIRA DA SILVA após sopesadas as circunstâncias legais, causas de aumento e de diminuição, fixo a pena para o tráfico de drogas em 04 anos de reclusão e 400 dias-multa e fixo a pena para o porte ilegal de arma de fogo em 3 anos de reclusão e 30 dias-multa, perfazendo um total de 07 anos de reclusão.

Pena definitiva de JEANDERSON : Considerando-se o concurso material, torno a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e multa de 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa.

Valor do dia multa (art. 49, § 1º, CP): Estabeleço cada dia multa em 1/30 do salário minimo vigente à época.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, CP): REGIME SEMI ABERTO (...)”.

Ora, como visto, o juízo primevo reduziu a pena intermediária (06 anos de reclusão) em 1/6, que corresponde a 05 anos, todavia fez constar no decreto condenatório o quantum de 04 anos de reclusão, de modo que se trata de um erro material da sentença, todavia não pode ser corrigido por este órgão ad quem, sob pena de violar o princípio da non reformatio in pejus.

4- DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 16 DA LEI 10.826/03 SOB ALEGAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE FORMULADO PELO RECORRENTE JEANDERSON

A defesa de JEANDERSON pugnou no sentido de que seja o Recorrente absolvido da prática do crime inserto no art. 16 da Lei do Desarmamento, sob a alegação de que o estado de necessidade justificaria o porte de arma, uma vez que o Suplicante havia adquirido a arma de fogo para se proteger das ameaças que vinha sofrendo de terceiros.

Inicialmente, importante destacar que, em se tratando de arma com numeração suprimida, conforme laudo pericial abaixo transcrito, a conduta do Apelante se enquadra no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei 10.286/03, e não no seu caput.

Afirmou o laudo:

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LAUDO DE EXAME PERICIAL/ICAP Nº 2017 00 IC 038013-01 -(...) OBJETIVO DA PERÍCIA : Proceder a exames periciais em 02 (duas) armas de fogo e quinze (15) cartuchos de arma de fogo, visando determinar suas características físico-descritivas, identificação e verificação do estado de funcionamento das referidas armas, bem como proceder aos exames de microcomparação balística e inserção do padrão e pesquisa das armas em causa no banco de dados do IBIS (Sistema Integrado de Identificação Balística). (...) EXAMES 1. Pistola semiautomática, de marca Taurus, de calibre nominal .380 ACP (ponto trezentos e oitenta AUtomatic Colt Pistol), modelo PT 58 HC, com número de série suprimido por abrasão mecânica e registrada nesta Coordenação com o número 2294 (dois, dois, nove, quatro) (...)”.

Ora, inconsistente a alegação de porte de arma por estado de necessidade, devido a excludente exigir, para seu reconhecimento, a comprovação de perigo atual ou iminente, além de inevitável, o que não demonstrado no caso em análise.

O estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude expressamente consignada no inciso I do artigo 23 do Código Penal, com o seu conceito apresentado no artigo 24, caput e § 1º, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Pela análise do referido dispositivo, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia, por outros meios, evitar, sendo que a justificante depende da verificação de uma situação que é entendida como a exposição de determinado bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano.

Em sua narrativa, a defesa não logrou êxito em comprovar a

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alegação de que o Apelante estaria correndo perigo atual e imediato no

momento em que transgrediu a lei penal, mantendo sob sua posse, de

forma ilegal, a arma de fogo e a munição apreendida, uma vez que, para

caracterizar o estado de necessidade, não basta o mero receio de que o

agente possa vir a sofrer um dano futuro e incerto, sendo imprescindível a

presença de perigo atual e concreto.

Ademais, a Defesa sequer indicou o que, ou quem estaria

atentando contra a vida do Recorrente, desincumbindo-se do ônus de

comprovar a sua alegação ou de, ao menos, gerar um estado de dúvida

razoável.

Neste sentido, tem se posicionado esta Corte, conforme os

julgados abaixo transcritos:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO DO RÉU À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM ACOMPANHADAS PELA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU, ALEGANDO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS ATRAVÉS DO LAUDO PERICIAL E DA CONFISSÃO FEITA PELO APELANTE. INOCORRÊNCIA DO ESTADO DE NECESSIDADE ALEGADO. NÃO BASTA O SIMPLES TEMOR DO RÉU PARA AUTORIZÁ-LO A PORTAR ARMA DE FOGO PARA SUA DEFESA PESSOAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE UM PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL PARA O BEM JURÍDICO DO AGENTE OU DE OUTREM, E QUE NÃO TENHA SIDO PROVOCADO VOLUNTARIAMENTE. APELANTE QUE FOI PRESO PORTANDO ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, EM HARMONIA COM A DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, MANTENDO A SENTENÇA RECORRIDA CONFORME LANÇADA.

(TJBA - Classe: Apelação, Número do Processo: 0501271-31.2017.8.05.0113, Relator (a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 02/10/2020) (grifamos)

APELAÇÃO CRIMINAL ESTATUTO DO DESARMAMENTO SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE CRIME

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PREVISTO NO ART. 16, IV, DA LEI Nº 10.826/03 (PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO RASPADA) APELO DEFENSIVO PLEITEANDO ABSOLVIÇÃO - EXCLUDENTE DE ILICITUDE DE ESTADO DE NECESSIDADE - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDIMENSIONAMENTO DE PENA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS CONFISSÃO EM JUÍZO -INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA NÃO DEMONSTRADO RISCO ATUAL A CONFIGURAR ESTADO DE NECESSIDADE SENTENÇA QUE NÃO MERECE REDIMENSIONAMENTO SÚMULA 231 STJ -RECURSO DESPROVIDO.

I Sentença condenatória reputando o Acusado incurso no art. 16, inciso IV, da Lei 10.826/2003, fixando-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, garantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos e outra de prestação de serviços à comunidade, além de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

II Recurso Defensivo pleiteando absolvição ante a excludente de ilicitude do estado de necessidade, nos termos do art. 23, inciso I, c/c art. 24, ambos do Código Penal. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea d, do CP).

III - Materialidade e autoria do crime se acham devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 05/15, Auto de Exibição e Apreensão de fls. 17, Laudo de Exame Pericial em Arma de Fogo de fls. 27/30, bem assim pelos depoimentos testemunhais colhidos na fase de instrução (fls. 115/117), tudo corroborado pela própria confissão do Réu (fls. 12/13 e 175/176), oportunidade em que afirmou que "estava com o revólver marca Magnum, calibre .357, com numeração raspada, municiada com 06 (seis) cartuchos de calibre .38, intactos, para se defender da quadrilha de Adriel".

IV - A excludente alegada pela Defesa reclama, para sua configuração, a atualidade ou iminência da situação de perigo, absolutamente inexistente no momento do flagrante, em cuja ocasião o Réu simplesmente afirmou que estava portando uma arma de fogo irregularmente para se proteger da "quadrilha de Adriel". O Apelante, em sede de interrogatório judicial, afirmou que comprou a referida arma "para sua defesa, vez que tinha sofrido um atentado praticado por Adriel e Dadai; que tinha uns nove meses contados do atentado contra sua vida, quando adquiriu a arma com os seis cartuchos pelo valor de R$ 2.000,00 reais na cidade de Feira de Santana" e, ao ser questionado sobre a pessoa que estaria lhe ameaçando, respondeu que "a rixa com Adriel foi por causa de mulher e porque um não gostava do outro" (fls. 175/176).

V Condenação de rigor. Pena-base foi fixada no mínimo, em 03 (três) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, pena que restou mantida na etapa subsequente mesmo a despeito do reconhecimento da atenuante da confissão (CP, art. 65, inciso III, alínea d), entendimento esse que guarda absoluta identidade à

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jurisprudência do STJ (Súmula 231), já prestigiada, em diversos julgados, pela Corte Suprema. Na terceira etapa, ausentes causas que impliquem alteração da basilar, torno-a definitiva, para o fim de condenar o Apelante a uma pena de 03 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, garantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos e outra de prestação de serviços à comunidade, além de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

VI - Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do Apelo.

VII - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJBA - Classe: Apelação, Número do Processo: 0301017-58.2014.8.05.0271, Relator (a): PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, Publicado em: 14/12/2018)” (grifamos)

Desse modo, deixo de acolher o pleito de absolvição do delito do art. 16, da Lei 10.826/03, formulado pelo Recorrente JEANDERSON ensejada pela excludente de ilicitude prevista no art. 24 do CPB, tendo em vista que nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

5 - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 DA LEI 10.826/03 PARA O ART. 14 DO MESMO DIPLOMA EM RAZÃO DO ERRO DE TIPO POSTULADO PELO SUPLICANTE JEANDERSON

Pugnou também a defesa de JEANDERSON pela desclassificação do crime previsto no art. 16, do Estatuto do Desarmamento para o delito descrito no art. 14, da mesma Lei, sob a alegação de que o Recorrente desconhecia a circunstância de ser a arma que adquiriu com numeração raspada.

No presente caso, não há que se falar em erro de tipo.

Como dito alhures, é possível perceber da leitura do Laudo Pericial realizada na arma encontrada em poder do Recorrente Jeanderson, que se trata de arma de fogo com numeração raspada, o que faz incidir a regra contida no art. 16, § 1º, da Lei 10.286/03.

Alega o Recorrente que desconhecia o fato de o artefato encontrado em seu poder ter numeração suprimida, o que significa a

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existência de erro de tipo em sua conduta, razão pela qual entende possível a desclassificação da sua conduta para o porte irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03).

Para a caracterização do delito inserto no artigo art. 16 da Lei 10.826/03, exige-se apenas possuir/portar (ou outra conduta descrita no tipo) a arma de uso restrito com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, sendo irrelevante o fato de o Acusado ter conhecimento, ou não, da supressão da numeração da arma.

Afora isso, cuida-se de infração de perigo presumido, abstrato e de mera conduta, cuja objetividade jurídica é a proteção da coletividade, bem jurídico tutelado pela lei 10.826/03.

Dessa maneira, descabido é o pleito de desclassificação por erro de tipo, uma vez que o desconhecimento quanto à supressão do número do revólver não configura erro sobre elemento constitutivo do tipo legal em comento.

6 DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CPB, EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A Defesa de Jeanderson requereu a substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito em relação ao crime inserto no art. 33, da Lei 11.343/06, entretanto não há como acolher a pretensão defensiva pelos motivos a seguir:

Como se sabe, com base no art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes dolosos depende do preenchimento de quatro requisitos, sendo dois deles de natureza objetiva e os outros dois subjetivos.

No caso sub examine, muito embora não se trate de réu

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reincidente e a reprimenda imposta pelo crime de tráfico de drogas seja de

04 anos de reclusão, ele também fora condenado como incurso no art. 16,

§ 1º, do Estatuto do Desarmamento à pena de 03 anos de reclusão,

perfazendo um total de 07 (sete) anos de reclusão, logo superior a 04

(quatro) anos de reclusão, de modo que não preenche o requisito previsto

no art. 44, inciso I, do Código Penal e, portanto, incabível o pleito de

substituição formulado pelo Suplicante.

7 - PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DO DIA-MULTA

A Defesa do Apelante Jeanderson Moreira da Silva requer,

ainda, a isenção da pena de multa imposta, tendo em vista o seu estado de

pobreza.

Ora, a isenção ou redução da pena de multa imposta no caso

em tela não é cabível, porquanto, a pena pecuniária é o preceito secundário

do tipo penal incriminador, sob pena de violação do Princípio da

Legalidade.

Sobre a ausência de margem discricionária conferida ao

julgador acerca da isenção do seu arbitramento, importa trazer à baila o

seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14, CAPUT, DA LEI 10.826/03. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I A materialidade e autoria restaram demonstradas nos autos. Muito embora tenha sido decretada a revelia do réu, os depoimentos dos policiais militares são suficientes para ensejar um juízo condenatório.

II Inviável o afastamento da pena de multa por estar prevista cumulativamente no preceito secundário do tipo penal. APELO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70077886125, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 28/06/2018)

(TJ RS ACR: 70077886125, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 28/06/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/08/2018)” (grifamos)

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Em outro giro, constata-se que é imperiosa a correção ex officio da pena pecuniária imposta ao Recorrente JEANDERSON no que tange ao crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, do Estatuto do Desarmamento.

O juízo sentenciante fixou a reprimenda do Recorrente em 03 anos de reclusão e ao pagamento de 30 dias-multa.

Com efeito, sabe-se que a pena pecuniária tem que ser proporcional à pena privativa de liberdade. Ora, se esta última fora fixada no mínimo legal, qual seja, 03 anos, deve o mesmo ocorrer com a pena de multa, de modo que passará a ser de 10 dias.

Desta forma, fica o Recorrente JEANDERSON condenado ao pagamento de 410 dias-multa, cada dia correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

No tocante ao prequestionamento suscitado pela Defesa do Recorrente JOSÉ RENATO (art. 59 do Código Penal; art. 33, da lei 11.343/06 e art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de Lei indicados, de forma que o posicionamento constante deste voto representa a interpretação quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, razão pela qual não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.

Torna-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais mencionados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.

8- CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento parcial do apelo interposto pelo Apelante JEANDERSON e conhecimento do recurso

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interposto pelo Recorrente JOSÉ RENATO, e, no mérito, pelo improvimento dos recursos, reformando, ex officio ,a pena pecuniária imposta ao réu JEANDERSON em relação ao crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei 10.286/06, mantendo-se os demais termos da sentença.

Ex positis, acolhe esta Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto pelo qual CONHECE parcialmente e nesta extensão JULGA IMPROVIDO o recurso interposto por JEANDERSON, reformando-se ex officio a pena pecuniária do crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei 10.286/03, no valor de 10 dias-multa, perfazendo um total de 410 dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, mantendose os demais termos da sentença, bem como conhecendo e negando provimento ao recurso interposto pelo réu JOSÉ RENATO .

Sala de Sessões, 04 de fevereiro de 2021.

Presidente

Desa. Soraya Moradillo Pinto

Relatora

Disponível em: https://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1167004353/apelacao-apl-5537261820178050001/inteiro-teor-1167004358