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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA CAMARA CÍVEL

Partes

Publicação

Relator

LICIA DE CASTRO LARANJEIRA CARVALHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível



Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. XXXXX-22.2019.8.05.0000
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
AGRAVANTE: ARQ'TEC-COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP
Advogado (s): DECIO BENEDITO DIAS DA SILVA, RAFAELLA DA SILVA GOMES, EVLYN NERY DE NOVAES MIRANDA
AGRAVADO: GLOBAL MANUTENCOES E CONSTRUCOES EIRELI e outros
Advogado (s):CELESTE MARIA SAMBRANO BEZERRA, VALCI BARRETO DOS SANTOS, GABRIEL CASTRO DANTAS MACEDO

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 013/2018. FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PREDIAL COM FORNECIMENTO DE PEÇAS, EQUIPAMENTOS, MATERIAIS E MÃO DE OBRA NO COMPLEXO DO TEATRO CASTRO ALVES. DECISÃO INDEFERITÓRIA DE PEDIDO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA DE PRESENÇA DE CONDIÇÕES EXIGIDAS NO EDITAL PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO LICITADO, ESPECIALMENTE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. DECISÃO PROFERIDA COM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. RECURSO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 8003399-22.2019.805.0000, da Comarca de SALVADOR, sendo agravante ARQ´TEC – COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP e Agravados FUNDACAO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA E GLOBAL MANUTENÇÕES E CONSTRUÇÕES EIRELLI.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Sala das Sessões, de de 2020



Presidente


Desª Lícia de Castro L. Carvalho

Relatora


Procurador de Justiça

L4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Julho de 2020.


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. XXXXX-22.2019.8.05.0000
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
AGRAVANTE: ARQ'TEC-COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP
Advogado (s): DECIO BENEDITO DIAS DA SILVA, RAFAELLA DA SILVA GOMES, EVLYN NERY DE NOVAES MIRANDA
AGRAVADO: GLOBAL MANUTENCOES E CONSTRUCOES EIRELI e outros
Advogado (s): CELESTE MARIA SAMBRANO BEZERRA, VALCI BARRETO DOS SANTOS, GABRIEL CASTRO DANTAS MACEDO


RELATÓRIO


ARQ´TEC – COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. – EPP, representada, interpõe recurso de agravo de instrumento preparado visando reforma da decisão denegatória de seu pedido liminar (ID XXXXX), proferida nos autos do Mandado de Segurança nº XXXXX-98.2018.8.05.0001 impetrado contra ato tido por ilegal e abusivo atribuído ao Sr. PREGOEIRO, integrante da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Cultura do Estado da Bahia - FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA, entidade integrante da administração descentralizada estadual, consistente na sua desclassificação do certame licitatório - PREGÃO ELETRÔNICO nº 013/2018 e, GLOBAL MANUTENÇÕES E CONSTRUÇÕES EIRELI, na condição de litisconsorte passiva, visto que licitante declarada vencedora do certame licitatório. Alega, em síntese, ter sido classificada no curso do PREGÃO nº 013/2018, como a licitante que ofertou o menor preço, restando, ainda, considerada regular a sua habilitação, sendo que, posteriormente, em face de recurso impetrado pela licitante CALDAS SERVICE LTDA., teve a proclamação de licitante vencedora revista, em razão de, na revisão empreendida, ter sido reconhecido vícios antes não detectados, quer no tocante a sua "capacidade técnica", quer no tocante à "jurídica". Evidente a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, na origem e, por consequência, deferimento de antecipação de tutela recursal para que “mantenha a primeira decisão declarando a ora recorrente ARQ’TEC – COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP vencedora do certame, conforme pronunciamento da equipe de engenharia do Teatro Castro Alves e, também entendimento do Pregoeiro da licitação, nos autos do Mandado de Segurança nº XXXXX-98.2018.8.05.0001”. Requer atribuição do efeito suspensivo e, por conseguinte, provimento do recurso. ID XXXXX.

Recurso distribuído para a Primeira Câmara Cível, cabendo-me a função de relatora.

Decisão denegatória de pedido de atribuição de efeito suspensivo, refletida em ID XXXXX.

FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA, representada, oferece contrarrazões pugnando por improvimento do recurso, ressaltando que “a descontinuidade da prestação do serviço causaria danos ao público a quem está sendo destinado o serviço”. ID XXXXX.

GLOBAL MANUTENÇÕES E CONSTRUÇÕES EIRELLI também responde pugnando por improvimento do recurso, ressaltando que a agravante “não detinha conhecimento técnico para executar o quanto exigido no edital”. ID XXXXX.

A ausência de informações oficiais solicitadas, consoante certidão ID XXXXX, não inviabiliza julgamento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça opina por provimento do recurso. ID XXXXX.

É o relatório.


Salvador/BA, 2 de junho de 2020.


Desa. Lícia de Castro L. Carvalho

Relatora

L4


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível



Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. XXXXX-22.2019.8.05.0000
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
AGRAVANTE: ARQ'TEC-COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP
Advogado (s): DECIO BENEDITO DIAS DA SILVA, RAFAELLA DA SILVA GOMES, EVLYN NERY DE NOVAES MIRANDA
AGRAVADO: GLOBAL MANUTENCOES E CONSTRUCOES EIRELI e outros
Advogado (s): CELESTE MARIA SAMBRANO BEZERRA, VALCI BARRETO DOS SANTOS, GABRIEL CASTRO DANTAS MACEDO

VOTO


Não assiste razão a recorrente.

Trata-se de Mandado de Segurança nº XXXXX-98.2018.8.05.0001 impetrado por ARQ´TEC – COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP contra ato tido por ilegal e abusivo atribuído ao Sr. PREGOEIRO, integrante da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Cultura do Estado da Bahia - FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA, entidade integrante da administração descentralizada estadual, em trâmite na 6ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador, onde proferida decisão denegatória de pedido liminar (ID XXXXX) resultando na interposição do recurso em tela.

A concessão de liminar em mandado de segurança não dispensa a presença, concomitante, dos requisitos previstos no artigo , III, da Lei 12.016/09, quais sejam: a relevância do fundamento do direito do impetrante (fumus boni juris) e possibilidade de ineficácia da medida se vier a ser reconhecido na decisão de mérito (periculum in mora). É sob esse prisma que deve ser examinado, em sede de agravo de instrumento contra decisão denegatória de liminar, o requisito da relevância do fundamento, a que alude o segundo dispositivo mencionado.

Assim dispõe o inciso III, do artigo , da Lei 12.016/09, in verbis: “Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

Consta na decisão hostilizada, não merecedora de reforma, ID XXXXX, in verbis: “Ocupo-me, nesta medida, da análise do pedido de concessão de liminar deduzido. Acolhendo as razões expendidas pela predita recorrente, o digno PREGOEIRO, no "decisum" hostilizado, enfatizou que "a recorrente lista de forma individual os Atestados de Capacidade Técnica apresentados pela empresa ARQTEC, detalhando minuciosamente" -sic-, é dizer, elencando, um a um, os motivos pelos quais sustentou a não comprovação, nos termos da norma editalícia de regência, pela IMPETRANTE, de sua indispensável CAPACIDADE TÉCNICA, suposto da sua HABILITAÇÃO na licitação. Com efeito, a recorrente, que teve a motivação de sua irresignação, no particular, acolhida, procedeu casuística análise de diversos atestados apresentados pela IMPETRANTE, mediante os quais esta pretendia comprovar a sua CAPACIDADE TÉCNICA, destacando-lhes os requisitos que entendeu faltantes, dentre os quais, invariavelmente, apontou, com relação a todos o atestados examinados – vide elementos de fls.220/222 – que "objeto difere do Edital"-sic-, ressaltando, ainda, às fls. 223, que"todos os demais atestados apresentados pela recorrida em nome da licitante com registro no CREA, a exemplo da CAT 17427/2018 (...) - menciona outras CATs -, não citadas anteriormente possuem objeto diferente do quanto estabelecido no Edital (...)"-sic-, incidindo no erro anteriormente detectado. Seria, pois, de se esperar que, na inicial do presente"mandmus", a IMPETRANTE viesse, também, minudentemente, contrapor-se a cada alegação da recorrente produzida e que restou acolhida como razões da decisão desclassificatória impugnada, até porque, ante a especificidade do "writ", não teria outra oportunidade. Todavia, lamentavelmente, não foi o que ocorreu Após consignar que a CAPACIDADE TÉCNICA, como gênero, poderia ser comprovada pela demonstração da "capacidade técnica empresarial" (primeira parte do § 2º, do art , 101 da Lei estadual de nº 9.433/2005) ou pela "capacidade técnica profissional" (segunda parte do mesmo dispositivo), que seriam suas espécies, 'apud' MARÇAL JUSTEN FILHO (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª edição, pág. 585/6), enfatizando "que a empresa pode comprovar a qualificação técnica (rectius: que seria o gênero) com atestados em seu nome (rectius: capacidade técnica empresarial) ou ter em seu quadro profissional (s) que seja (m) detentor (res) de atestados de capacidade técnica com as exigências editalícias (rectius: capacidade técnica profissional)" -sic- (fls.12), o que nem sempre é verdade porque podem ser exigidas as comprovações destas duas espécies do mesmo gênero, e após consignar que "possui vários profissionais permanentes registrados junto ao CREA-BA" -sic- (fls. 13), pretendendo dizer que comprovaria a CAPACIDADE TÉCNICA através da "capacidade técnica profissional" , a IMPETRANTE limitou-se a proclamar: "Assim, a alegação do Sr. Pregoeiro de que a Impetrante deixou de atender as especificações editalícias, não podem prosperar."(fls. 15) Refutação tão genérica, sem se contrapor as minudentes colocações admitidas na decisão vergastada, especialmente sem enfrentar as contundentes assertivas de que os atestados apresentados se referiam a 'objeto distinto' do licitado, frustando, destarte, o objetivo precípuo da comprovação da"experiência anterior" da licitante no tocante a realização de similares contratos, não pode, é de se admitir, ser aceita, nem, muito menos, embasar uma decisão concessiva de liminar, tanto mais que o digno IMPETRADO ratificou, no dispositivo de seu decisório, que a IMPETRANTE "– apresentou Atestados d execução de serviços diferentes, onde predominam instalações e manutenções em aparelhos de Ar-condicionado e em Centrais de Ar-condicionados que abrangem instalações elétricas de diversos portes" -sic- (fls. 225), confirmando, destarte, a delação da empresa recorrente CALDAS SERVICE LTDA. A outro giro, a IMPETRANTE também consignou que não se houve bem o PREGOEIRO na medida em que não admitiu como comprovada a sua "expertise" na manutenção de uma subestação de 2.100 KVA , como lhe aproveitaria o somatório dos atestados exibidos. Às fls. 16, salientou, a postulante, que o somatório dos atestados lhe permitiria comprovar já ter exercido a manutenção de subestação de 3.000 KVA. Todavia, cabe a ponderação de MARÇAL JUSTEN FILHO (obra citada, pag.599): "A qualificação técnica operacional consiste na execução anterior de objeto similar àquele licitado. Ora, isso significa que a identidade do objeto licitado é que determina a possibilidade ou não de somatório. Dáse um exemplo: uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de quinhentos metros. Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva de certa dimensão quantitativa. Nesses casos, não tem cabimento o somatório de contratações anteriores" Formulo, aqui, um questionamento: a complexidade da manutenção de uma subestação de 2.100 KVA se compadece com a experiência anterior da manutenção de uma subestação de 1.500 KVA e mais duas de 750 KVA, conforme a soma dos atestados apresentados (fls. 16). Já se percebe que um parecer técnico deveria ter acompanhado os atestados, justificando a soma destes. Como não houve, ficaremos sem resposta, dado que não haverá instrução, e sem, também, formar uma convicção de modo a deferir a tutela provisória reclamada. EX POSITIS, não posso, em sede deste juízo de cognição sumária, dar pela plausibilidade do direito arguido, face a insubsistência do quanto constou da inicial, deixando de responder a aspectos que restaram inquinados da documentação apresentada , maxime a arguição de que os atestados exibidos, através dos quais a IMPETRANTE pretendeu comprovar a sua QUALIFICAÇÃO TÉCNICA, continham "objeto distinto" do licitado, bem como – para só ficar nestes dois aspectos -, diante da indefinição de que a complexidade técnica da manutenção de uma subestação de 2.100 KVA equivale ou é igual a experiência prévia da manutenção de uma subestação de 1.500 KVA ou de duas de 750 KVA, cujo ônus da prova competia a mesma IMPETRANTE, para que a soma dos atestados pudesse ser admitida, pelo que INDEFIRO, como indeferida fica, a "liminar" reclamada. Notifique-se a AUTORIDADE COATORA para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar as INFORMAÇÕES que entender necessárias, encaminhado-se-lhe cópias da inicial e da documentação que a instrui. Cite-se, também, a licitante GLOBAL MANUTENÇÕES E CONSTRUÇÕES EIRELI, na condição de litisconsorte necessária, visto que poderá ter a sua esfera jurídica atingida, para responder, no prazo de 10 dias. Dê-se conhecimento da propositura do presente “mandamus” ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (PROJUR/FUNCEB), enviando-se-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Por fim, intime-se a IMPETRANTE, nas pessoas de suas ilustradas advogadas, dos termos da presente interlocutória. Cumpra-se.”

O exame dos autos evidencia que o objeto do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 013/2018 consiste em “MANUTENÇÃO PREDIAL COM FORNECIMENTO DE PEÇAS, EQUIPAMENTOS, MATERIAIS E MÃO DE OBRA NO COMPLEXO DO TEATRO CASTRO ALVES”. Em face de recurso administrativo interposto por empresa licitante CALDAS SERVICE LTDA., a autoridade coatora concluiu por inabilitação da licitante ARQ'TEC SERVIÇOS, ora recorrente, sob o seguinte fundamento, in verbis: “(...)” Diante do quanto exposto pela empresa CALDAS SERVICE LTDA não resta outra alternativa a esta Comissão, se não a revisão do procedimento de análise dos atestados de Capacidade Técnica apresentados pela empresa ARQ'TEC SERVIÇOS, os quais determinam o seu conhecimento operacional para consecução do objeto pretendido nesta Licitação. É fato que nos Atestados apresentados pela ARQ'TEC para comprovação da exigência do item 23.1 do Termo de Referência, revistos por todos os interessados, não foram encontrados requisitos que atendessem às alíneas a e b, os quais caracterizam parcelas mínimas para execução de serviços compatíveis e similares. E, aqui cabe destacar que, em qualquer espaço de grande porte, como é o caso do Teatro Castro Alves, onde o serviço deverá ser prestado de maneira contínua, a capacidade técnica da empresa que realizará tal serviço deverá ser atestada de forma compatível e não com atividades executadas em caráter eventual e com características de Manutenção Corretiva. Todavia, isto não quer dizer que a empresa ARQ'TEC não seja capaz de realizar os serviços diversos que poderão ocorrer na vigência do Contrato, conforme descritos no Termo de Referência do Edital, ocorre que, a Recorrida não comprovou, através de um ou mais atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, as atividades que foram ou estão sendo desempenhadas de forma global ou conjunta de acordo com o que se pretende contratar. Apenas, apresentou Atestados de execução de serviços diferentes, onde predominam as instalações e manutenções em aparelhos de Ar condicionado e em Centrais de Ar-condicionado que abrangem instalações elétricas de diversos portes. E, mesmo com a somatória desses Atestados, não vislumbramos a caracterização de experiência em Manutenção de Sub-estação de 2.100 KVA. Importante destacar que, os equipamentos da parte elétrica do Teatro Castro Alves, uma casa de espetáculo de grande porte e de renome nacional, necessitam permanecer em pleno funcionamento para atender as demandas que lhe são subjugadas, evitando assim transtornos injustificáveis por falta de inoperância profissional. Nesse sentido, é imprescindível que a Administração/Teatro Castro Alves, para a sua segurança e de todos que usufruem desse espaço, conte com uma empresa com expertise comprovada na área de manutenção, capaz, portanto, de proporcionar garantia e resguardo em todas as suas operações. No que tange ao item 7.1.1 a Recorrida fez a indicação dos profissionais que serão vinculados aos serviços, ou seja, deverão permanecer no Teatro Castro Alves, confirmando os nomes, como também afirmou que comprovará em Disponibilidade Futura os demais profissionais descritos no item 7.2 - MÃO DE OBRA ESTIMADA, em conformidade com o item 1.3 alínea d3 do Edital, não sendo motivo, portanto, de apontamento de irregularidade na sua comprovação. Quanto à Habilitação Jurídica, o Edital exige o Contrato Social e suas alterações em vigor, contudo quando da emissão do Extrato do Fornecedor da Recorrida, pelo Pregoeiro, não constatamos nenhum apontamento que atestasse qualquer ilegalidade, ou mesmo que a empresa estava com determinada alteração em andamento ou já efetivada. Portanto, este ponto não se consagra motivo de Inabilitação, haja vista que os documentos pertinentes, então apresentados, espelhavam regularidade. Por todo o exposto sem nada mais evocar, conheço do recurso interposto pela empresa CALDAS SERVICE LTDA ME, que dentro das razões apresentadas e de seus argumentos, suscitam viabilidade de reconsideração parcial deste Pregoeiro, razão pela qual modifico a decisão que declarou vencedora a empresa ARQ'TEC-COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP.”

In casu, não obstante as alegações apresentadas pela agravante, não restou suficientemente comprovada sua capacidade técnica para a execução do objeto licitado, consoante se infere na decisão supracitada proferida em sede de recurso administrativo interposto por empresa licitante CALDAS SERVICE LTDA ME, in verbis: “(...)”Importante destacar que, os equipamentos da parte elétrica do Teatro Castro Alves, uma casa de espetáculo de grande porte e de renome nacional, necessitam permanecer em pleno funcionamento para atender as demandas que lhe são subjugadas, evitando assim transtornos injustificáveis por falta de inoperância profissional. “(...)”

É cediço que a Administração Pública e os participantes de processo licitatório estão vinculados às regras do certame, previstas no respectivo edital, consoante princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da isonomia.

A Lei 8.666/93 traz dispositivo que expressa claramente a vinculação da Administração às regras editalícias, in verbis: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

A Administração Pública, cumprindo e se limitando ao quanto exigido no edital, cobrou das licitantes concorrentes comprovação de expertise necessária para a execução dos serviços, em prédio público – TEATRO CASTRO ALVES. Portanto, em cognição sumária, inexiste prova capaz de demonstrar eventual capacidade da agravante para a execução do objeto licitado pela FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DA BAHIA. In casu, a documentação exibida revela que o ato administrativo impugnado na ação não aparenta ter característica de ilegalidade ou abusividade, como aleatoriamente afirmado pela empresa Agravante.

Por sua vez isso não impede que, após análise mais acurada da prova documental e oitiva dos demais interessados, que poderão trazer novos subsídios e elementos de prova, juízo só alcançável quando da solução do mérito da demanda, se chegue a entendimento diverso.

Assim, em sede de cognição sumária, considera-se descabida a suspensão da licitação ora impugnada, diante da imprescindibilidade do serviço licitado para o TEATRO CASTRO ALVES, bem como da presença de prova da capacidade apontada pela agravante em suas razões recursais, porquanto ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Mera irresignação, sem demonstração convincente da veracidade dos fatos alegados é insuficiente para a revogação precipitada da decisão hostilizada, proferida com fundamentação adequada e amparo legal, sem configurar prejulgamento.

Por tais razões nega-se provimento ao recurso.


Sala das Sessões, de de 2020


Desa. Lícia de Castro L. Carvalho

Relatora

L4



Disponível em: https://tj-ba.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1167035975/agravo-de-instrumento-ai-80033992220198050000/inteiro-teor-1167035985

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