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4 de Agosto de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SECAO CRIMINAL
Partes
PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA (REQUERIDO), EDIL MUNIZ MACEDO JUNIOR (ADVOGADO), JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO (ADVOGADO)
Publicação
23/03/2021
Relator
ESERVAL ROCHA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal



Processo: REVISÃO CRIMINAL n. 8025307-04.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Criminal
REQUERENTE: PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO
Advogado (s): JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO, EDIL MUNIZ MACEDO JUNIOR
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado (s):

ACORDÃO

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL – FIXADA A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA A APRECIAÇÃO DO FEITO POSTO QUE OS TRBUNAIS SUPERIORES NÃO SE MANIFESTARAM ACERCA DO MÉRITO DISCUTIDO NA PRESENTE REVISÃO CRIMINAL – PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS INDEFERIDO – INVIABILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO BOJO DE AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL – ACOLHIDA A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO REQUERENTE NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

I - Fixada a competência deste Tribunal de Justiça para a apreciação do feito, uma vez que os recursos especial e extraordinário interpostos em face do acordão vergastado nesta revisional foram inadmitidos em sua origem, de modo que os agravos interpostos com o escopo de viabilizar a análise do mérito dos referidos Apelos especiais tiveram provimento negado respectivamente pelo STJ e pelo STF.

II – Afastada a possibilidade de intervenção de terceiros na condição de assistentes de acusação no bojo desta revisional. Isso porque a participação do assistente de acusação, nos termos do art. 268 do CPP, é exequível no âmbito de ação penal de natureza condenatória. Todavia, a revisão criminal não possui essa característica, tratando-se de medida processual que visa desconstituir uma condenação com fundamento em uma das hipóteses delineadas nos incisos do art. 621 do CPP. Reforça o desiderato absolutório do pedido revisional o fato de que somente pode ser ajuizado pelo réu ou por seus representantes legais, nos termos do art. 623 do CPP. Portanto, não há a possibilidade de revisão criminal pro societate. Nessa linha de raciocínio, é possível estabelecer um paralelo entre a ação de revisão criminal e o habeas corpus, que se trata de um remédio constitucional com o objetivo de assegurar a liberdade do paciente, de modo que, por se tratar de uma ação que visa garantir especificamente o direito de ir e vir do acusado; não se vislumbra interesse que justifique o ingresso do assistente de acusação em feitos dessa classe, conforme jurisprudência do STJ. Por tais motivos, assim como no Habeas Corpus, sustenta-se que o assistente de acusação carece de legitimidade para ingressar na ação de revisão criminal.

III - O Requerente foi condenado pela prática do crime descrito no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67, c/c arts. 29 e 71 do Código Penal, à sanção de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direto consistentes em pagamento de prestação pecuniária ao Município de Mucuri-BA no valor de 200 (duzentos) salários mínimos (art. 43, I, c/c § 1º do art. 45, todos do Código Penal), e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (artigo 43, IV, do Código Penal), sem prejuízo da reparação civil dos danos causados ao patrimônio público, além de impor a perda do cargo público e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Isso porque o Demandante, quando ocupou o cargo de prefeito do município de Mucuri/BA, teria contratado um funcionário que recebia remuneração apesar de não prestar o serviço para o qual foi selecionado.

IV – Contudo, a jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento de que a conduta do servidor público que não presta o serviço para o qual foi contratado não configura ilícito de natureza penal, embora possa ser enquadrada como ato de improbidade administrativa. Ressalta-se que, em 2007 e, portanto, antes da prolação do acórdão fustigado nesta revisional (2014), firmou-se entendimento pela Corte Especial do STJ no sentido de considerar atípica a conduta ora analisada (Apn 475/MT). Logo, com base no art. 621, inciso I, do CPP, identifica-se que o veredito hostilizado nesta ação revisional apresenta entendimento contrário à noção da subsunção de condutas ao art. , inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 e, por consequência, ao art. 386, inciso III, do CPP.

V – Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, com fulcro no art. 626 do CPP, julga-se pela procedência da revisão criminal, absolvendo-se o Requerente da acusação que lhe foi imputada nos autos do processo de nº 0315410-93.2012.8.05.0000, determinando-se o restabelecimento de todos os diretos perdidos em decorrência da condenação, ex vi do disposto no art. 627 do CPP.

REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE.

REVISÃO CRIMINAL Nº 8025307-04.2020.8.05.0000– SALVADOR/BA.

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal de nº 8025307-04.2020.8.05.0000, da Comarca de Salvador/BA, tendo como Requerente PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em julgar pela procedência da presente Revisão Criminal, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, de de 2020.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEÇÃO CRIMINAL

DECISÃO PROCLAMADA

Julgou-se procedente no mérito a Ação revisional, sustentou oralmente Dr. Edil Muniz. Declarou suspeição Desembargador Julio Travessa, Desembargadora Nágila Brito e Desembargador Nilson Castelo Branco. Presidiu o julgamento do processo Desembargadora Ivete Caldas.

Salvador, 17 de Março de 2021.


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal

Processo: REVISÃO CRIMINAL n. 8025307-04.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Criminal
REQUERENTE: PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO
Advogado (s): JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO, EDIL MUNIZ MACEDO JUNIOR
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado (s):

RELATÓRIO

I – Trata-se de revisão criminal ajuizada por PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO com o desiderato de desconstituir o julgado que o condenou pela prática do crime descrito no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67, c/c arts. 29 e 71 do Código Penal, à sanção de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direto consistentes em pagamento de prestação pecuniária ao Município de Mucuri-BA no valor de 200 (duzentos) salários mínimos (art. 43, I, c/c § 1º do art. 45, todos do Código Penal), e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (artigo 43, IV, do Código Penal), sem prejuízo da reparação civil dos danos causados ao patrimônio público, além de impor a perda do cargo público e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Isso porque o Demandante, quando ocupou o cargo de prefeito do referido município, teria contratado um funcionário que recebia remuneração apesar de não prestar o serviço público para o qual foi selecionado.

Nesse diapasão, em sede preliminar, o Requerente pleiteia a nulidade de todos os atos decisórios proferidos no processo original, que teria sido conduzido inicialmente por um Promotor de Justiça e não por um Procurador de Justiça. Isso porque o Promotor teria subscrito a denúncia que culminou na condenação do Requerente, violando a atribuição conferida apenas aos Procuradores de Justiça. Nesse sentido, argumenta que a Lei Complementar Estadual nº. 11/96 (Lei Orgânica do Ministério Público da Bahia) não prevê quais seriam os destinatários de eventual delegação de funções do Procurador Geral de Justiça, ao passo que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, no art. 31, atribui aos Procuradores de Justiça o exercício, por delegação, das atribuições do Procurador-Geral, que é competente para o ajuizamento de ações penais originárias perante este Eg. Tribunal. Logo, diante dessa omissão legislativa, o Promotor que subscreveu a peça vestibular incoativa em face do Requerente carece de legitimidade para tanto, razão pela qual a denúncia por ele assinada deve ser considerada sem efeito, posto que o ato que outorgou tal atribuição ao membro do Ministério Público atuante no primeiro grau de jurisdição padece de nulidade devido à violação dos dispositivos legais mencionados.

Além disso, assevera que a decisão colegiada combatida é contrária ao entendimento consolidado pelo STJ, que se posiciona no sentido da atipicidade dos fatos atribuídos ao Requerente, de forma que o art. 386, inciso III, do CPP bem como o art. art. 1º, I, do Decreto.- Lei nº. 201/67 restariam violados.

Por fim, como tese subsidiária, aduz que o art. 59 do Código Penal não foi observado, uma vez que a circunstância judicial da culpabilidade foi indevidamente considerada como desabonadora da conduta do Requerente, pois a condição de prefeito serviu de amparo tanto para a configuração do delito previsto no art. , I, do Dec.-Lei nº. 201/67 quanto para a elevação de sua pena base, caracterizando bis in idem, razão pela qual pleiteia o afastamento da citada vetorial com a consequente redução da sua reprimenda para o mínimo legal na primeira fase da dosimetria.

Com base nessa argumentação, o Demandante requereu o deferimento de seu pleito in limine litis.

O pedido liminar foi, inicialmente, apreciado e indeferido pelo Desembargador Julio César Lemos Travessa (ID: 9830330).

A Procuradoria de Justiça, por meio de parecer exarado pelo (a) Procurador (a) Maria Augusta Almeida Cidreira Reis, em seu opinativo, endossou a tese de atipicidade da conduta do Requerente; pugnou pela improcedência da citada alegação de nulidade e, alternativamente, pelo redimensionamento da pena aplicada ao réu e, consequentemente, pela análise de eventual prescrição da pretensão executória do Estado (ID: 10033406).

Posteriormente, o relator original declarou-se suspeito para o julgamento da presente ação (ID: 10055708), resultando na interposição de Embargos de declaração pela Câmara Municipal de Mucuri (ID: 10068243).

Houve solicitação da entidade beneficente de direito privado denominada Probus para participar do processo na condição de amicus curiae (ID: 10081082). A entidade formulou requerimento no sentido de que o veredito de indeferimento do pleito liminar seja mantido e a ação julgada improcedente (ID: 10197341).

O Município de Mucuri requereu intervenção no feito com amparo no art. , da Lei nº 9469/97 (ID: 10092428). Além disso, apresentou exceção de incompetência (ID: 10147100).

Os autos foram distribuídos para a Desembargadora Nágila Maria Sales Brito, que se declarou impedida para a distribuição da ação de revisão criminal na condição de relatora, nos termos do art. 303 do RITJBA c/c art. 625 do CPP, uma vez que participou do julgamento que condenou o Requerente nos autos nº 0315410-93.2012.805.0000 e que se busca desconstituir nesta revisional (ID: 10115173).

De acordo com certidão emitida pelo SECOMGE (ID: 10137011), baseada na decisão proferida pela Desembargadora Nágila Maria Sales Brito, foram considerados impedidos para a distribuição do presente feito na condição de relatores os seguintes Desembargadores: João Bôsco de Oliveira Seixas, Mário Alberto Hirs, Jefferson Alves de Assis, Nágila Maria Sales Brito, Inez Maria Brito Santos Miranda, Julio Cezar Lemos Travessa, Ivete Caldas Silva Freitas Muniz.

O autor da revisão criminal pleiteou a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar (ID: 10145246).

Os autos foram distribuídos por sorteio para o gabinete do Desembargador Aliomar Silva Brito (ID: 10137011), que declarou sua suspeição para o julgamento do feito (ID: 10160736), de modo que a ação foi redistribuída, também por sorteio, para minha relatoria (ID: 10184898).

Em veredito monocrático (ID: 10289802), promoveu-se a reforma da decisão registrada no ID: 9830330, determinando a sustação de todos os efeitos do acórdão condenatório ora impugnado (processo nº. 0315410-93.2012.8.05.0000) até que o mérito da presente revisão criminal seja apreciado.

O Ministério Público manifestou-se pela improcedência dos mencionados pedidos de intervenção (ID: 10552133).

Sendo assim, antes da apreciação do pedido do Demandante, é preciso analisar os requerimentos de intervenção de terceiros formulados no bojo da presente ação. Além disso, vale tecer alguns comentários a respeito da competência deste Eg. Tribunal de Justiça para o julgamento do feito.

Examinados, lancei este relatório e o submeti ao Exmo. Desembargador Revisor.

É o relatório.


Salvador/BA, 5 de novembro de 2020.


Des. Eserval Rocha Seção Criminal

Relator


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal



Processo: REVISÃO CRIMINAL n. 8025307-04.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Criminal
REQUERENTE: PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO
Advogado (s): JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO, EDIL MUNIZ MACEDO JUNIOR
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado (s):

VOTO


Da competência

I - O acórdão condenatório prolatado por este Eg. Tribunal foi objeto de interposição de Recurso Extraordinário (ARE nº 964530) e de Recurso Especial (AgRg no AREsp nº 761211 / BA).

Tanto o recurso Extraordinário quanto o recurso Especial foram inadmitidos em sua origem pelo TJBA. No entanto, essas decisões foram questionadas por meio dos recursos de agravo em recurso especial e em recurso extraordinário.

No STF, julgou-se pelo não provimento da irresignação mencionada, de forma que o mérito do recurso Extraordinário sequer foi apreciado.[1]

No STJ, da mesma forma, julgou-se pelo não provimento do aludido recurso, de modo que o Apelo Especial tampouco teve o seu mérito analisado (AgRg no AREsp nº 761211 / BA). Nesse contexto, a título de esclarecimento quanto à competência para a apreciação da presente ação revisional, que se deslocaria para os tribunais superiores caso os respectivos recursos tivessem sido julgados em seu mérito, vale trazer à baila trechos do inteiro teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que afastou a argumentação desenvolvida pelo ora Requerente nos seguintes termos:

(...) Com efeito, conforme se explicitou na decisão agravada, no que tange ao dissídio jurisprudencial quanto à interpretação do artigo 6º da Lei nº 8.038/1990, bem como, no que concerne ao malferimento do artigo 252, incisos I e II, do Código de Processo Penal e do artigo 12 da Lei nº 8.038/1990, a insurgência não prospera ante o óbice, por analogia, da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (...)

Todavia, contra os fundamentos pautados nos artigos 160 e 296, todos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 75 do Código de Processo Penal, 2º, parágrafo único, e 12, ambos da Lei nº 8.038/1990, a parte não se insurgiu no recurso especial, limitando-se a afirmar que ao exercer a supervisão judicial da investigação e determinar medidas apuratórias, o relator da ação penal originária atuou como autoridade investigante, o que o torna impedido para funcionar como relator do presente caso. Desse modo, conforme exposto na decisão recorrida, temos que todos os referidos fundamentos do acórdão recorrido não atacados no recurso especial, por si sós, são suficientes para mantê-lo quanto aos pontos. Incidindo, desse modo, por analogia, o enunciado nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. (...)

(...) Destaque-se, por oportuno, que os argumentos do acórdão recorrido, não rebatidos pelo agravante, certos ou errados, são suficientes para manter a conclusão do julgado. (Resp 849.930/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, DJ 12/09/2006, e REsp 797.447/PB, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, DJ 01/02/2006). Além disso, conforme se explicitou na decisão agravada, quanto ao alegado malferimento do artigo 12 da Lei nº 8.038/1990, ante a nulidade da sessão de julgamento da presente ação penal originária, eis que realizado sem a intimação do recorrente, constata-se que o raciocínio jurídico adotado pela Corte de origem guarda fina sintonia com a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça, sobre a matéria. (...)

(...) Aplicável, também, no que concerne à suposta ofensa ao artigo 12 da Lei nº 8.038/1990, a orientação prevista no enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal, in verbis: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". (...)

(...) Lado outro, conforme consignado no decisum recorrido, quanto ao malferimento dos artigos3200 e3233, ambos doCódigo Penall, 1º, inciso I, do Decreto-lei nº2011/1967 e3833 doCódigo de Processo Penall, ao argumento de que "a denúncia não descreve qualquer conduta que se traduza em desvio de bens ou rendas públicas promovido pelo Recorrente, daí porque falar-se em atipicidade da imputação" (fl. 924), bem como, quanto à tese de que os fatos narrados poderiam ensejar a desclassificação da imputação para a prática do delito de condescendência criminosa (320 CP), ou abandono de função (323 CP), mas nunca a condenação por peculato-desvio (1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967), observa-se que o recorrente pretende em verdade, rediscutir as razões que levaram o Tribunal de origem a proferir um decreto condenatório. (...) É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição e a desclassificação. De fato, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal. Desse modo, não é possível, em sede de recurso especial, acolher a pretensão do recorrente, pois demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" (...)

Do mesmo modo, nos termos do delineado na decisão impugnada, também incide a referida Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, quanto à alegada negativa de vigência ao artigo 16 do Código Penal, ao argumento de que não obstante o fato objeto da denúncia tenha sido "desconstituído, voluntariamente, pelo próprio recorrente" (fl. 933), o Tribunal de origem deixou de reconhecer o arrependimento posterior (...) Dessarte, para dissentir do entendimento do Tribunal a quo, que com base em dados concretos dos autos, afastou a incidência do instituto do arrependimento posterior, seria inevitável o revolvimento do material fático e probatório, o que vedado nesta via eleita, nos termos do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte (...)

(...) Incide, ainda, conforme exposto na decisão recorrida, o óbice da Súmula nº77 do Superior Tribunal de Justiça, quanto à aventada ofensa ao artigo 71 do Código Penal, ao argumento de que o desvio da quantia de R$ 13.679,25 em favor do corréu Jailson, "teria ocorrido mediante repasses mensais razão pela qual cada um dos repasses não pode ser valorado como delito autônomo, mas como parte da execução de único crime" (fl 935), bem como, que a exasperação da pena pela continuidade delitiva na fração máxima, não atende o princípio da razoabilidade, tendo em vista, sobretudo, o total da quantia supostamente desviada"(...)

(...) Desse modo, o exame de eventual ofensa ao artigo711 doCódigo Penall demanda, inevitavelmente, incursão no arcabouço probatório, porquanto a análise acerca da fixação da adequada pena base e da caracterização de crime continuado passa pelo revolvimento dos fatos e das provas, o que é vedado na via eleita, nos termos da já referida Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. (...) Além disso, conforme se explicitou na decisão agravada, constata-se que o aumento da pena pela continuidade delitiva na fração de 2/3, está de acordo com a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça, sobre a matéria. (...) Portanto, no que concerne à suposta ofensa ao artigo 71, do Código Penal, aplicável, também, a orientação prevista no enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal, in verbis:"não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Importante destacar que referida orientação se aplica tanto no que concerne aos recursos interpostos com base na alínea c quanto com base na alínea a do permissivo constitucional. (...)

Lado outro, conforme consignado no decisum recorrido, no que tange à divergência jurisprudencial quanto à interpretação dos artigos , inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 59 do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem divergiu do entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao utilizar a condição de prefeito, que é elemento do tipo penal, para valorar negativamente a culpabilidade, observa-se que Tribunal a quo manteve a valoração negativa da culpabilidade do réu, por entender adequadamente fundamentada. De fato, a manutenção da exasperação da pena-base com apoio na culpabilidade desfavorável do recorrente, foi devidamente justificada, tendo o Tribunal de origem apontado fundamentos concretos e idôneos, não havendo que se falar na ocorrência de bis in idem, conforme colhe-se do aresto à fl. 826: (...) Além disso, nos termos do delineado na decisão impugnada, é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena-base. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pela instância ordinária. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas (Súmula 7/STJ). (STJ; AgRg no AREsp nº 761211 / BA; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; 6ª Turma; Data do Julgamento: 10/11/2015).

Observa-se que todas as teses expostas no Recurso Especial foram infirmadas com base na aplicação das súmulas nº 283 do STF, nº 7 e nº 83, ambas do STJ, cujos enunciados prescrevem, respectivamente, o seguinte:

É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Assim, a despeito de fazer referência ao fato de que o entendimento consolidado no acórdão proferido por este Eg. Tribunal, em certos aspectos, coincide com a jurisprudência do STJ, em momento algum o Superior Tribunal de Justiça apreciou o mérito proposto no Recurso Especial. Isso porque, como explicado, todo o raciocínio desenvolvido no veredito referente ao Resp nº 761211 / BA está alicerçado em súmulas que afastam a possibilidade de conhecimento da irresignação formal diante das circunstâncias mencionadas no inteiro teor do julgamento citado.

Corrobora esse posicionamento o fato de que os mencionados Agravos interpostos pelo ora Demandante com o objetivo de viabilizar a admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário não foram providos.

Cumpre destacar que na Reclamação nº 40923/BA, ajuizada recentemente pelo Município de Mucuri perante o Superior Tribunal de Justiça, em que se questiona exatamente a competência deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para a avaliação do presente pedido revisional em decorrência da interposição do aludido Apelo Especial, houve prolação, em 14/10/2020, de decisão colegiada, lastreada nos mesmos entendimentos sumulados expostos acima, a qual concluiu pela inexistência de usurpação de competência do STJ[2].

Portanto, a análise da presente ação de revisão criminal cabe ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Da intervenção de terceiros na ação de revisão criminal

II - A Câmara Municipal de Mucuri, irresignada com o pronunciamento de suspeição proferido pelo Desembargador Júlio Cezar Lemos Travessa, interpôs embargos de declaração. No recurso, argumenta que houve omissão na referida manifestação, uma vez que o I. julgador, pelo fato de ter apreciado inicialmente o pedido liminar da presente revisional, deveria esclarecer os motivos que o levaram a se declarar suspeito para o prosseguimento do julgamento do feito. Além disso, no bojo dos aclaratórios, expressou interesse na manutenção do acórdão hostilizado na presente ação de revisão. Aduziu também que, por se tratar da instituição que representa a população de Mucuri, tem legitimidade para atuar no feito e zelar pela restituição do dinheiro público desviado pelo ora Requerente quando ocupou o cargo de Chefe do executivo daquela localidade. (ID: 10068243).

A entidade beneficente de direito privado denominada Probus, sustentando a sua condição de amicus curiae, ex vi do art. 138 do CPC, apresentou petição em que pugna pela improcedência da ação de revisão criminal. Nesse sentido, apresenta o histórico desabonador do ex prefeito de Mucuri, o qual, em decorrência da má gestão pública por ele implementada, teria contra si diversas ações civis púbicas, ações populares, execuções fiscais baseadas em condenações proferidas pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia e outras ações penais originárias em trâmite. Nesse sentido, argumenta que a condenação proferida na decisão colegiada combatida nesta revisional deve ser mantida, uma vez que a revisão criminal não comporta hipótese de ajuizamento em razão de alteração de entendimento jurisprudencial superveniente, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (ID: 10081082; 10197341).

O Município de Mucuri também requereu intervenção nos autos e peticionou reforçando a necessidade de manutenção do veredito condenatório em face do ex alcaide (ID: 10092428). Nessa linha de intelecção, afirma que todas as teses expostas no pedido revisional foram debatidas e rechaçadas por este Eg. Tribunal, de modo que não há fatos novos capazes de ensejar a rescisão desse julgamento.

Justifica a sua legitimidade para atuar no feito com base no interesse patrimonial dos créditos gerados a partir do trânsito em julgado do acórdão ora vergastado, cujo título judicial serve de lastro para a “cobrança mediante o Processo nº 800920-88.2020.8.05.0172”. Para tanto, cita o parágrafo único do art. 5º da Lei 9.469/97, que dispõe o seguinte:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Além disso, o Município de Mucuri apresentou exceção de incompetência, consignando que a apreciação da presente revisional cabe ao STJ, porque, segundo ele, teria enfrentado o mérito das teses elencadas pelo Requerente na presente revisão criminal. Isso porque o Demandante interpôs recurso especial em face da decisão colegiada condenatória prolatada por este Eg. Tribunal, de forma que as alegações veiculadas na irresignação direcionada ao STJ foram analisadas pela Corte Superior, a quem caberia a competência para a possível desconstituição de seu próprio julgado, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e da CF/88 (ID: 10147100).

Por fim, diante da decisão que deferiu o pedido liminar pleiteado pelo Requerente, houve a interposição de Embargos de Declaração pelo Município de Mucuri, sob a alegação de omissão do veredito monocrático, uma vez que não houve manifestação judicial a respeito dos questionamentos elencados pelo Município em suas petições (ID: 10320938).

No entanto, na aludida decisão, consignou-se que a apreciação dos pedidos de intervenção e das demais alegações formuladas seria realizada após a concessão de vista à Procuradoria, que se manifestou pelo indeferimento de tais requerimentos (ID: 10552133).

Nesse cenário, diante de toda argumentação desenvolvida pelos pretensos intervenientes com a finalidade de se habilitarem na presente ação revisional, evidencia-se que há um interesse em comum, qual seja, a manutenção da decisão que condenou o ora Demandante.

Partindo-se desse pressuposto, entende-se que o Código de Processo Penal contempla a figura do assistente de acusação, que se apresenta como o instituto jurídico capaz de albergar as pretensões de participação dos peticionantes, conferindo viabilidade de análise às suas alegações.

Isso porque, além do Ministério Público, titular da ação penal pública, o legislador permitiu que um outro agente, em sede subsidiária, atuasse e auxiliasse o Parquet no processo com o escopo de pavimentar a condenação do réu, cabendo ao assistente de acusação essa possibilidade, desde que atendidos os requisitos previstos nos dispositivos alocados no Capítulo IV, do Título VIII, do CPP.

Logo, não há motivos para interpretação com base em analogia no tocante ao ingresso dos peticionantes no presente feito, pois a intervenção indicada pelo Município de Mucuri (parágrafo único do art. 5º da Lei 9469/97) bem como a figura do amicus curiae (art. 138 do CPC) mencionada pela entidade Probus não se aplicam ao caso em análise, dado que o Código de Processo Penal oferece solução para tal situação.

Endossa esse posicionamento a seguinte disposição prevista no § 1º, do art. 2º do Decreto-Lei 201/67:

§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.

Contudo, antes de apreciar a natureza desse intento, é preciso estudar a viabilidade da participação do assistente de acusação na ação de revisão criminal.

Nesse diapasão, o art. 268 do CPP preleciona que:

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

Na redação do dispositivo aludido, há referência à viabilidade de atuação do assistente na ação penal pública, que traz em seu bojo uma pretensão eminentemente condenatória, haja vista que o desejo da vítima, ao demonstrar a intenção de ingressar no processo, em regra, consiste em municiar a acusação com elementos capazes de consolidar a procedência da ação penal e a consequente punição do réu.

Todavia, a ação de revisão criminal não possui natureza condenatória. Pelo contrário, trata-se de medida processual que visa desconstituir uma condenação com fundamento em uma das hipóteses delineadas nos incisos do art. 621 do CPP. Reforça o desiderato absolutório do pedido revisional o fato de que somente pode ser ajuizado pelo réu ou por seus representantes legais, nos termos do art. 623 do CPP. Portanto, não há a possibilidade de revisão criminal pro societate.

Nessa linha de raciocínio, é possível estabelecer um paralelo entre a ação de revisão criminal e o habeas corpus, que se trata de um remédio constitucional com o objetivo de assegurar a liberdade do paciente, de modo que, por se tratar de uma ação que visa garantir especificamente o direito de ir e vir do acusado, não se vislumbra interesse que justifique o ingresso do assistente de acusação em feitos dessa natureza, conforme entendimento sufragado nos seguintes precedentes dos tribunais superiores:

EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM IMPETRADA CONTRA DECISÃO JUDICIAL. TERATOLOGIA. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO JURIDICAMENTE FUNDAMENTADA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO PASSÍVEL DE RECURSO PRÓPRIO, DA TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 267/STF E 268/STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ A PARTIR DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1."Este Superior Tribunal e a Suprema Corte possuem jurisprudência pacífica quanto à impossibilidade de intervenção de terceiros no habeas corpus, seja na condição de amicus curiae ou como assistente de acusação, por se tratar de ação constitucional que objetiva garantir a liberdade de locomoção dos pacientes"(STJ; Agint no MS 23909/DF; Rel Min Luis Felipe Salomão; Data do Julgamento: 06/11/2019).

EMENTA: PROCESSO DE “HABEAS CORPUS”. ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ATIVIDADE PROCESSUAL DESSE TERCEIRO INTERVENIENTE SUJEITA A REGIME DE DIREITO ESTRITO. ATUAÇÃO “AD COADJUVANDUM” QUE SE LIMITA, UNICAMENTE, À PARTICIPAÇÃO EM PROCESSOS PENAIS DE NATUREZA CONDENATÓRIA. AÇÃO DE “HABEAS CORPUS” COMO INSTRUMENTO DE ATIVAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. ILEGITIMIDADE DO INGRESSO, EM REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL, DO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. CONSEQÜENTE DESENTRANHAMENTO DAS PEÇAS DOCUMENTAIS QUE ESSE TERCEIRO INTERVENIENTE PRODUZIU NO PROCESSO DE “HABEAS CORPUS”. (…) “Prevendo a lei a intervenção do assistente apenas na ‘ação pública’, ou seja, ação condenatória, não se tem admitido, com razão, sua participação nos processos de ‘habeas corpus’, em que não há acusação nem contraditório.” (grifei) Tem-se reconhecido, por isso mesmo, em face da estrita disciplina que rege a atuação processual do assistente do Ministério Público, a ilegitimidade de sua intervenção no processo de “habeas corpus”, ainda quando formalmente habilitado como terceiro interveniente. Essa posição tem prevalecido na jurisprudência dos Tribunais (RT 376/230 – RT 545/307 – RT 546/318 – RT 557/350 – RT 598/325 – RT 685/351), inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 56/693-695, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 126/154, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 79.118-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “No processo de ‘Habeas Corpus’ não é admissível a intervenção do Assistente da Acusação, mesmo que este haja sido admitido no processo da ação penal pública condenatória. Pela mesma razão não tem direito a sustentar oralmente suas razões contrárias à concessão do ‘writ’. Precedentes.” (HC 72.710/MG, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) Também o E. Superior Tribunal de Justiça – apreciando essa mesma questão – tem perfilhado igual orientação, rejeitando a possibilidade de intervenção do assistente do Ministério Público no processo penal de “habeas corpus”: “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Assistente de acusação. Inadmissibilidade. Não cabe intervenção do assistente da acusação no processo de ‘habeas corpus’, visto como a função do assistente é restrita à parte acusatória (art. 271 do CPP), enquanto que, no ‘habeas corpus’, onde não existe sequer acusação, o Ministério Público não desempenha o papel de acusador, e sim de fiscal da lei. Precedentes jurisprudenciais.” (…) (STF; HC 114649/SP; Rel Min Celso de Melo; Data do Julgamento: 16/11/2012).

A ausência de interesse do assistente de acusação em interferir na ação de revisão criminal também é sustentada no seguinte precedente exarado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA. REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, INCISO III, CPP. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. INADIMISSIBILIDADE. NOVAS PROVAS DA INOCÊNCIA DO CONDENADO. ABSOLVIÇÃO. - Não se admite o instituto da intervenção de terceiro em sede de revisão criminal, visto que, da possível absolvição do peticionário, não resulta a condenação do terceiro interessado. - A superveniente descoberta de novas provas da inocência do condenado justifica o acolhimento do pleito revisional, com a consequente declaração de sua inocência. (TJMG; Revisão Criminal nº 1.0000.12.071157-7/000; 1º Grupo de Câmaras Criminais; Rel. Des. Renato Martins Jacob; Data do julgamento: 11/03/2013).

Por tais motivos, assim como no Habeas Corpus, sustenta-se que o assistente de acusação carece de legitimidade para ingressar na ação de revisão criminal, razão pela qual determino o desentranhamento do processo de todas as manifestações veiculadas pelos pretensos intervenientes.

Por fim, diante dessas circunstâncias, sublinhe-se que a discussão em torno da natureza do interesse dos peticionantes para se habilitarem como assistentes de acusação, no presente feito, deixa de ser pertinente.

Da Litigância de má-fé

III - O Requerente pleiteou a condenação dos pretensos intervenientes como litigantes de má-fé, em analogia aos incisos I, III, IV, VI e VII do art. 80 do CPC, por estarem deduzindo pretensões que visam apenas tumultuar o andamento processual (ID: 10145246). Contudo, não lhe assiste razão, uma vez que os referidos peticionantes tiveram sua legitimidade afastada para atuar na presente ação, de modo que não foram considerados partes em momento algum no feito. Ademais, as pretensões deduzidas, em certa medida, não são de todo infundadas, pois, como explicado, a postura do ex prefeito pode configurar ato de improbidade administrativa. Por fim, no caso em apreço, a condenação do Município e da Câmara de Mucuri, por exemplo, nas multas previstas no art. 81 e seus respectivos parágrafos, do CPC implicaria em prejuízo à própria população daquela cidade, o que viola a noção de razoabilidade que deve permear toda decisão emanada do Poder Judiciário.

Do mérito

IV - A presente ação visa desconstituir acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal deste Eg. Tribunal, o qual transitou em julgado conforme certidões (ID: 9793739; ID: 9723727).

Infere-se das cópias dos autos da ação penal original que o Requerente foi condenado pela prática do crime descrito no art. , I, do Decreto-Lei 201/67, c/c arts. 29 e 71 do Código Penal, à sanção de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direto consistentes em pagamento de prestação pecuniária ao Município de Mucuri-BA no valor de 200 (duzentos) salários mínimos (art. 43, I, c/c § 1º do art. 45, todos do Código Penal), e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (artigo 43, IV, do Código Penal), sem prejuízo da reparação civil dos danos causados ao patrimônio público, além de impor a perda do cargo público e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

A decisão colegiada combatida apenou o Requerente com respaldo na seguinte fundamentação:

(...) Consta dos autos que o Sr. PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO, na condição de Prefeito de Mucuri-BA, em 01/06/2011, nomeou o Sr. JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO para o cargo público comissionado ASSESSOR II, CC4, recebendo este a remuneração mensal bruta de R$1.427,40 (mil quatrocentos e vinte e sete reais e quarenta centavos), tendo a relação funcional perdurado até 01/03/2012, quando este foi exonerado.

Segundo a acusatória, no decorrer dos meses de Junho de 2011 a Fevereiro de 2012, Jailson Fontoura percebeu, a título de proventos por mês, o valor de R$1.427,40 (mil quatrocentos e vinte e sete reais e quarenta centavos), recebendo ainda o valor de R$832,65 (oitocentos e trinta e dois reais e sessenta e cinco centavos) a título de 13º salário proporcional, sendo que, no referido período, beneficiou-se indevida e dolosamente de recursos públicos, porquanto não prestou qualquer serviço à municipalidade, uma vez que não era, de forma efetiva, lotado em nenhuma secretaria, setor ou gabinete, tendo continuado a laborar como vendedor de água de coco nas ruas de Mucuri.

Narra ainda a denúncia que a situação funcional do denunciado Jailson, o exercício de suas atividades mercantis em tempo integral, e sua remuneração pelos cofres municipais, sem qualquer espécie de contraprestação, eram circunstâncias conhecidas e aprovadas pelo Prefeito Paulo Alexandre Matos Griffo, que, de forma consciente e voluntária, atuou para desviar rendas públicas em benefício do correligionário e amigo.

(...) Pratica o crime de desvio, em proveito alheio, nos termos do art.º, inciso I, do Decreto-lei n.2011/67, o Prefeito Municipal que nomeia servidor público para que ele perceba a remuneração mensal correspondente ao cargo sem prestar qualquer contraprestação laboral ao Município. Também responde pelo crime, nos termos do art. 29 do Código Penal, o indivíduo nomeado que percebe, em proveito próprio, a remuneração indicativa do desvio da renda pública.

No presente caso, a materialidade delitiva encontra-se comprovada pela prova documental e oral produzida em Juízo, sendo incontroverso o vínculo funcional entre o Sr. JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO e o Município de Mucuri-BA, conforme documentos de f. 133/135, sendo que as fichas financeiras de f. 136/137 demonstram a gravidade do dano causado ao erário, quantificado no montante de R$13.679,25 (treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos), ocorrido entre os meses de Junho de 2011 a Fevereiro de 2012, restando ainda comprovado que o réu Jailson Fontoura não exercia efetivamente as funções do cargo de Assessor II – CC 4 para o qual foi nomeado pelo acusado Paulo Griffo, locupletando-se indevidamente com os valores recebidos.

De acordo com a Portaria nº 1.052/11, de 01 de Junho de 2011, firmada pelo acusado PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO, na qualidade de Prefeito Municipal de Mucuri, houve a nomeação do “Sr. JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO, para exercer o Cargo de Provimento em Comissão de ASSESSOR II – CC 4, lotado na Secretaria Municipal de Administração, deste Município, A PARTIR DO DIA 01 DE JUNHO DE 2011.” (f. 133)

As fichas financeiras de f. 136/137 demonstram que JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO recebeu, por mês, o valor de R$1.427,40 (mil quatrocentos e vinte e sete reais e quarenta centavos), durante o período de junho de 2011 a fevereiro de 2012, tendo recebido ainda o valor de R$832,65 (oitocentos e trinta e dois reais e sessenta e cinco centavos) a título de 13º salário proporcional, totalizando R$13.679,25 (treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos).

Já a exoneração do Sr. Jailson somente ocorreu em 01/03/2012, conforme Portaria nº 1217/12 (f. 134).

No presente caso, é inconteste a autoria e a participação do delito atribuída às pessoas de PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO e JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO, conforme as provas documentais e orais colhidas em Juízo.

(...) Dessa forma, a prova documental e oral colhida durante a instrução processual demonstra que o Sr. Jailson Fontoura sempre trabalhou como vendedor de coco na via pública, no horário típico de expediente da Prefeitura Municipal, tendo recebido pagamentos graciosos sem qualquer contraprestação laboral.

Assim, entendo que o delito previsto no art. , I, do DL 201/67 restou caracterizado pelos pagamentos ordenados pelo gestor PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO que, conscientemente, desencaminhou recursos financeiros dos cofres municipais por serviços que não foram prestados pelo Sr. JAILSON FONTOURA. Este também atentou contra o erário, concorrendo para o dano efetivo a seu patrimônio, na medida em que, mesmo sem contraprestação laboral, recebia ganhos como servidor público, nomeado de forma graciosa pelo gestor municipal.

Portanto, resta caracterizado o efetivo dano ao erário, de forma reiterada e sequenciada, entre os meses de junho de 2011 a fevereiro de 2012, resultando no valor histórico de R$13.679,25 (treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos), estando demonstrada a materialidade e a autoria, uma vez que o Sr. Paulo Alexandre Matos Griffo manejou recursos públicos, tendo, de forma voluntária e consciente, ordenado pagamentos graciosos ao Sr. Jailson Fontoura da Conceição, sem a devida contraprestação laboral, razão pela qual devem os réus serem condenados por infração ao disposto no art. , I, do DL 201/67.

Ex positis, tendo em vista os elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, JULGO PROCEDENTE o pedido constante na denúncia, para o fim de condenar os réus PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO e JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO, nas penas do art. , I, do Decreto-Lei 201/67, c/c arts. 29 e 71 do Código Penal.

Da leitura do veredito, nota-se que não há controvérsia quanto ao fato de o Prefeito ter contratado uma pessoa para a prestação de um serviço público que, comprovadamente, não foi desempenhado. Tal situação sequer é contestada pelo próprio Requerente, tratando-se de ponto pacífico no caso em apreço.

Contudo, a discussão gira em torno da configuração ou não de uma conduta criminosa. Nesse cenário, o Superior Tribunal de Justiça alberga precedentes no sentido de considerar tal postura como atípica, conforme se segue:

EMENTA. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. , I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. FUNCIONÁRIO FANTASMA. SUPERVENIENTE DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ESTADUAL AO JUÍZO DE DIREITO PARA PROCESSAR E JULGAR O CASO. PRESERVAÇÃO DOS ATOS E DAS DECISÕES TOMADAS. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O trancamento de ação penal no âmbito do habeas corpus é procedimento excepcionalíssimo, que merece a mais cuidadosa apreciação para que se evite, tanto quanto possível, a supressão da instância naturalmente competente para o deslinde da causa na sua inteireza. 2. Caso em que o Ministério Público estadual ofereceu denúncia contra prefeito municipal e contra o ora paciente, ambos pela prática do crime previsto no art. , I, do Decreto-Lei n. 201/1967, por doze vezes (art. 71 do CP). Segundo a peça, no período de 2/1/2015 a 30/12/2015, apesar de o primeiro réu ter nomeado o segundo para exercer cargo em comissão, este, mesmo tendo recebido as remunerações correspondentes ao período mencionado, jamais desempenhou qualquer serviço público para o Município. 3. Muito embora a Corte estadual, após o recebimento da denúncia, tenha, em decisão superveniente à impetração deste writ, declinado da competência e determinado o encaminhamento do feito ao Juízo local, em razão de o suposto crime atribuído na denúncia aos acusados não ter sido cometido no exercício do atual mandato do Prefeito (2017-2020), este habeas corpus não está prejudicado. Isso porque foi preservada a validade de todos os atos praticados e decisões proferidas até então. 4. No caso, a conduta do paciente não se subsume à do art. , I, do Decreto-Lei n. 201/1967, pois a não prestação de serviços pelo servidor público não configura o crime indicado. A descrição apresentada na denúncia contra o paciente não poderia condizer – em uma eventual emendatio libelli - nem com o tipo do art. 312 do Código Penal. Afinal, está pacificado o entendimento de que servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços atinentes ao cargo que ocupa não comete peculato. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou de ato de improbidade administrativa. Precedentes. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente e excluir o seu nome do polo passivo da demanda. (HC 466378 / SE; Rel Min Sebastião Reis Junior; 6ª Turma; Data do julgamento: 22/10/2019).

EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. , I, DO DECRETO-LEI 201/67. FUNCIONÁRIOS" FANTASMAS ". REMUNERAÇÃO RECEBIDA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O pagamento de salário não configura apropriação ou desvio de verba pública, previstos pelo art. , I, do Decreto-Lei 201/67, pois a remuneração é devida, ainda que questionável a contratação de parentes do Prefeito. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1162086 / SP; REl Min Nefi Cordeiro; 6ª Turma; Data do julgamento: 05/03/2020).

EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. PECULATO. ATIPICIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. AUSÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, a agravada obteve atestados falsos de frequência, percebendo a remuneração do cargo de Agente Legislativo sem a devida prestação de serviços. Em razão disso, foi denunciada pela suposta prática do crime de peculato, descrito nos art. 312, caput, c/c art. 327, § 1º, do Código Penal. 2. Contudo, o respectivo Tribunal de Justiça verificou a inexistência de tipicidade formal na imputação atribuída à agravada, trancando a ação penal 3. O trancamento da ação penal - especialmente em habeas corpus, como se fez na instância de origem - é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 4. A servidora em questão não se apropriou de verba ou dinheiro do Estado, porquanto a remuneração do cargo público lhe pertencia. Apenas, segundo a acusação, não efetuou a devida contraprestação de serviços. 5. Quanto ao elemento subjetivo, cumpre ressaltar o entendimento da Corte estadual, segundo a qual" o fato de a funcionária não comparecer ao trabalho (mesmo percebendo a remuneração devida ao cargo) não parece configurar a vontade deliberada, a vontade consciente em apropriar-se, desviar ou subtrair dinheiro público, em proveito próprio ou alheio, mas tão somente de não exercer as funções inerentes ao cargo ". 6. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça considera que" servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato "(Apn 475/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/5/2007, DJ 6/8/2007, p. 444). No mesmo sentido: RHC 60.601/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016. 7. O Supremo Tribunal Federal, no Inq 3.006, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/6/2014, DJe 22/9/2014, distinguiu, de um lado, os casos em que o objeto material da conduta reside na apropriação ou no desvio de valores pecuniários consistentes na remuneração de funcionário" fantasma "(p.ex. Inq 1.926, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 9/10/2008, DJe 21/11/2008; e Inq 2.449, Rel. Ministro AYRES BRITTO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 2/12/2010, DJe 18/2/2011) e, de outro lado, a situações análogas às destes autos, nas quais o fato imputado à servidora consiste em se apoderar de sua própria remuneração, embora sem prestar os serviços atinentes ao cargo que ocupava na Assembleia Legislativa, o que poderia, em tese, configurar infração disciplinar ou ato de improbidade administrativa, mas não configura fato típico. 8. A mesma distinção feita pela Suprema Corte é necessária entre o caso destes autos e a APn 702/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/6/2015, DJe 1º/7/2015, porquanto, na referida APn, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá e um Membro do Ministério Público atuante junto àquela Corte desviaram recursos públicos, entre os quais verbas de ajuda de custo, despesas médicas e outras, de funcionários" fantasmas ". Na espécie em julgamento, em vez disso, trata-se de servidora pública que, segundo consta, embora apresentasse ausências sem justificativa, continuava a perceber seus vencimentos. 9. Sendo correto o fundamento utilizado pela Corte estadual para encerrar a persecução penal - isto é, a" inequívoca comprovação da atipicidade da conduta "-, não há falar em trancamento prematuro da ação penal nem em ofensa ao princípio in dubio pro societate ou de violação dos arts. 41, 395 e 651 do Código de Processo Penal. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1244170 / RN; Rel Min Ribeiro Dantas; 5ª Turma; Data do Julgamento: 02/08/2018).

Assim, observam-se julgados recentes proferidos pela 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça em que a conduta do servidor público que não presta o serviço para o qual foi contratado não configura ilícito de natureza penal, embora possa ser enquadrada como ato de improbidade administrativa.

Há também um precedente lavrado pela Corte Especial do STJ, no ano de 2007, que ratifica esse raciocínio, de modo que é possível constatar a consolidação desse entendimento, conforme se segue:

EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL DENÚNCIA GENÉRICA PECULATO: TIPICIDADE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: PROVIDÊNCIAS. (...) O crime de peculato exige, para sua configuração em qualquer das modalidades (peculato furto, peculato apropriação ou peculato desvio), a apropriação, desvio ou furto de valor, dinheiro ou outro bem móvel. 3. Servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato. 4. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou ato. 5. Denúncia rejeitada. 6. Encaminhamento de peças ao Conselho Nacional de Justiça e ao Ministério Público Estadual. (Apn 475/MT, Rel. Min ELIANA CALMON; CORTE ESPECIAL; Data do Julgamento: 16/05/2007).

Isso porque o pagamento da remuneração em si ao funcionário que não exerceu a sua atividade não consiste em desvio de verba pública, dado que o salário é uma obrigação legal e, portanto, é devido.

Sob esse viés, destaca-se que o Requerente não foi acusado e condenado por ter desviado o soldo percebido pelo funcionário leviano em benefício próprio, mas sim por ter sido conivente com uma remuneração sem contrapartida do servidor contratado, de sorte que, nos termos da jurisprudência do STJ, esse comportamento, apesar de imoral, não é penalmente típico.

Nesse contexto, cumpre salientar que não se trata de identificação de contrariedade da sentença condenatória em relação ao texto legal (art. 621, I, do CPP) calcada na alteração superveniente de entendimento jurisprudencial, o que é vedado nos termos do seguinte precedente do STJ:

EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA (ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP) CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO RÉU (ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL). COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é cabível" o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória "(AgRg no REsp 1.663.112/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2017). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581321 / SC; 5ª Turma; Rel Min Joel Ilan Parcionik; Data do Julgamento: 16/06/2020).

Isso porque, como explicado, em 2007 e, portanto, antes da prolação do acórdão fustigado nesta revisional (ano:01/09/2014), firmou-se entendimento por órgão colegiado de composição expressiva no âmbito do STJ no sentido de considerar atípica a conduta ora analisada (Apn 475/MT). Nesse aspecto, destaca-se que a Corte Especial é composta pelos 15 ministros mais antigos do Tribunal da Cidadania e tem a atribuição de julgar as ações penais contra governadores e outras autoridades, conforme art. 2, § 2º c/c art. 11, inciso I, ambos do Regimento interno do STJ.

Por fim, ressalta-se que esse posicionamento é perfilhado pela Procuradoria de Justiça, que opinou no sentido do acolhimento da tese da atipicidade.

Logo, com base no art. 621, inciso I, do CPP, identifica-se que o veredito hostilizado nesta ação revisional apresenta entendimento contrário à noção da subsunção de condutas ao art. , inciso I do Decreto-Lei nº 201/67 e, por consequência, ao art. 386, inciso III, do CPP, posto que a postura do ex prefeito não configura crime.

Conclusão

V - Diante do exposto, com fulcro no art. 626 do CPP, juga-se pela procedência da presente revisão criminal, rescindindo-se o acórdão vergastado e absolvendo-se o Requerente PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO da acusação que lhe foi imputada nos autos do processo de nº 0315410-93.2012.8.05.0000. Nessa toada, determina-se o restabelecimento de todos os diretos perdidos em decorrência da condenação, ex vi do disposto no art. 627 do CPP.

Ressalta-se que esta decisão beneficia o corréu JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO, que também foi condenado pelo mesmo delito no mesmo processo, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Oficie-se a Justiça Eleitoral (35ª Zona), nos autos do processo nº. 0600157-68.2020.6.05.0035, em que se discute o cancelamento da inscrição eleitoral do Requerente com base na condenação proferida nos autos nº. 0315410-93.2012.8.05.0000.

P. I. C.

Sala das Sessões, de de 2020.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

Procurador



[1] E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010)– MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO . – A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. (STF; Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº 964530; Rel Min. Celso de Mello; 2ª Turma; Data do Julgamento: 14/06/2016).

Nesse sentido, segue trecho do voto proferido pelo Relator: (...) Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se , com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. O recurso extraordinário deduzido nos presentes autos foi interposto por Paulo Alexandre Matos Griffo contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, está assim ementado : “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA INSTAURADA EM FACE DE PREFEITO MUNICIPAL E OUTRO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. , I, DO DL 201/67, C/C ARTS. 29 E 71 DO CÓDIGO PENAL. NOMEAÇÃO E PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO, SEM O EFETIVO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. NÃO ACOLHIMENTO. ATO QUE SE INCLUI NA ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO MAGISTRADO FUNDAMENTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PROVA DOCUMENTAL. TESTEMUNHAS QUE CONFIRMAM QUE O CORRÉU JAILSON FONTOURA, NOMEADO PELO ACUSADO PAULO GRIFFO, RECEBEU REMUNERAÇÃO SEM QUALQUER CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL À MUNICIPALIDADE. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSAGEM DA PENA. CRIME DO ART. , I, DO DL 201/67 PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA, AUMENTO DA PENA-BASE NO PATAMAR DE 2/3. ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PERDA DO CARGO PÚBLICO E INABILITAÇÃO, PELO PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DA REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS CAUSADOS. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. ” A decisão de que se recorre negou trânsito a apelo extremo interposto pela parte ora agravante, no qual esta sustenta que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos no art. , incisos XLVI, LIII, LIV e LV, da Constituição da República. Sob tal perspectiva, revela-se absolutamente inviável o recurso extraordinário em questão. É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da suposta ofensa ao art. , incisos XLVI e LIII, da Constituição, tem enfatizado que tais alegações podem configurar, quando muito, situação caracterizadora de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária: “ 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental . 2. Recurso extraordinário em matéria criminal : descabimento: questão relativa à individualização da pena decidida à luz da legislação ordinária pertinente: alegada violação do art. , XLVI, da Constituição, que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência do princípio da Súmula 636. 3. Decisão judicial: fundamentação (CF, art. 93, IX): exigência constitucional satisfeita . ” (AI 557.597-ED/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM QUE SE ALEGA AFRONTA AO ART. , LIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POR HAVER O ARESTO RECORRIDO CONCLUÍDO PELA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL PARA APRECIAR A CAUSA. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que rege a matéria, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso extraordinário não conhecido. ” (RE 237.646/MT, Rel. Min. ILMAR GALVÃO) A espécie ora em exame não foge aos padrões acima mencionados, refletindo, por isso mesmo, possível situação de ofensa indireta às prescrições da Carta Política, circunstância essa que impede – como precedentemente já enfatizado – o próprio conhecimento do recurso extraordinário (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455 , Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cumpre salientar, de outro lado, a propósito da alegada violação ao art. , incisos LIV, LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade , fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal . Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “ O devido processo legal – CF, art. , LV – exerce-se de conformidade com a lei ” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária : “’DUE PROCESS OF LAW ’ E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . – A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes . ” (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C . F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. ” (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)“Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição. Agravo regimental improvido . ” (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. , II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei): “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (…). ” (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)“A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. , II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes . ” (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou : “A alegação de ofensa ao artigo , II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário. ” (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei ) Cumpre acentuar, por oportuno, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei) Ainda que superados os óbices referidos, não assistiria razão à parte ora recorrente quanto a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV. É que a controvérsia suscitada no recurso extraordinário a que se refere o presente agravo já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RHC 126.918/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.): “DENÚNCIA – RECEBIMENTO – PROCESSO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL – INTIMAÇÃO DO ACUSADO – FORMALIDADE INEXIGÍVEL. Tratando-se de ação penal da competência originária de tribunal, dispensável é a intimação do acusado para a sessão designada visando ao exame da denúncia. A ordem jurídica apenas impõe a intimação da defesa técnica, do profissional da advocacia constituído, o que ocorre mediante inclusão do processo em pauta – artigo 6º da Lei nº 8.038/90. ” (HC 83.595/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E À ISONOMIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Ausência de obrigação legal de intimação pessoal do Recorrente para a sessão de julgamento da ação penal originária a que respondia em 2ª instância (art. 12 da Lei n. 8.038/1990 c/c o art. 475 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Rondônia). 2. Publicação da inclusão em pauta do julgamento da ação penal proposta contra o Recorrente no Diário Oficial; nome dos advogados constituídos do Recorrente; conhecimento da sessão. 3. Garantido o direito de defesa do Recorrente: desnecessidade de cautela especial do Poder Judiciário contra eventual ausência dos defensores constituídos e intimados na sessão de julgamento. 4. Ausência de prejuízo para o Recorrente pela nomeação de defensores públicos para acompanhamento da sessão de julgamento em substituição aos advogados constituídos, injustificadamente ausentes ao ato. 5. Pelo princípio do ‘pas de nullité sans grief’, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal sem a demonstração de prejuízo. Precedentes. 6. Sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa. Precedentes. 7. Sem demonstração da identidade de situações entre os corréus é inaplicável o art. 580 do Código de Processo Penal. 8. Recurso ao qual se nega provimento. ” (RHC 118.660/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA ) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. (...).


[2] EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL PROPOSTA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE TRATA DE TEMAS QUE NÃO CHEGARAM A SER CONHECIDOS POR ESTA CORTE, QUANDO JULGOU AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO RÉU. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte assentou que somente atrairá a competência do Superior Tribunal de Justiça o pedido revisional a respeito de questão que tiver sido apreciada, no mérito, por este Tribunal em sede de recurso especial. Precedentes: AgRg na RvCr 4.296/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 07/05/2018; AgRg na RvCr 2.956/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015; RvCr 1.788/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 29/04/2014; RvCr 1.029/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/12/2009. 2. Não há como se reconhecer usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de revisão criminal, se os temas nela propostos não haviam sido veiculados no recurso especial ou não chegaram a ser conhecidos por esta Corte, quando do exame de agravo em recurso especial anteriormente interposto pelo réu, por esbarrarem no óbice previsto na súmula 7/STJ. 3. Situação em que a revisão criminal ajuizada pelo réu perante o Tribunal de Justiça se funda em três temas: a) ilegitimidade do Promotor de Justiça para atuar em ação penal originária; b) atipicidade, segundo o STJ, do que se convencionou chamar de" funcionário fantasma "; c) indevida valoração negativa da culpabilidade na fixação da pena-base. O primeiro e o segundo temas não constavam nas razões do agravo em recurso especial e, portanto, jamais foram devolvidos ao conhecimento desta Corte. A tese proposta, no agravo em recurso especial decidido por este Tribunal, relacionava-se à possibilidade de desclassificação do delito para outros delitos e, mesmo assim não chegou a ser conhecida, por demandar reexame fático-probatório. O terceiro tema (de divergência jurisprudencial quanto à suposta utilização indevida da condição de prefeito do réu (elemento do tipo penal) para valorar negativamente a culpabilidade) tampouco foi conhecido no agravo em recurso especial por encontrar óbice na súmula 7/STJ. De mais a mais, o agravo em recurso especial interposto na ação penal em questão não foi conhecido por decisão monocrática da Relatora, mantida pela Turma em agravo regimental. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na Rcl 40.923/BA, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 14/10/2020).

Nesse sentido, segue trecho do voto prolatado pelo relator: (...) A despeito dos bem lançados argumentos, a tese do agravante não prospera. Como afirmei na decisão agravada, a Terceira Seção desta Corte assentou que somente atrairá a competência do Superior Tribunal de Justiça o pedido revisional a respeito de questão que tiver sido apreciada, no mérito, por este Tribunal em sede de recurso especial. Nesse sentido, confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I E III, CPP. JULGADO RESCINDENDO PROFERIDO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS QUE NÃO CHEGOU A SER CONHECIDO, ANTE A REITERAÇÃO DO PEDIDO. SUPOSTAS PROVAS NOVAS QUE NÃO POSSUEM CARÁTER DE INEDITISMO. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO: DESCABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. 1. A revisão criminal fulcrada na primeira parte do inciso I do art. 621 do CPP somente é cabível perante esta Corte quando impugna julgamento de mérito em sede de recurso especial. No caso concreto o autor da revisão criminal buscava a rescisão de julgado proferido em Recurso Ordinário em Habeas Corpus que não chegou a ser conhecido pelo Relator. 2. Meras acusações de supostos interesses eleitoreiros que teriam movido a autoridade policial responsável pela escuta telefônica e provas colhidas ao longo da instrução criminal ou durante o inquérito não se enquadram no conceito de prova nova apta a ensejar a rescisão do julgado, por serem desprovidas de ineditismo. 3. O trânsito em julgado de sentença penal condenatória é requisito indispensável para o ajuizamento de revisão criminal, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Inviável o conhecimento da revisão criminal como habeas corpus, ante a impossibilidade de concessão de habeas corpus, ainda que de ofício, por qualquer órgão julgador do STJ contra atos dos próprios membros da Corte, diante da expressa previsão constitucional que atribui a competência, nesses casos, ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na RvCr 4.296/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 07/05/2018) AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DESTA CORTE EM DESFAVOR DO REQUERENTE. INCOMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REVISÃO NÃO CONHECIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não havendo qualquer decisão desta Corte em desfavor do requerente, uma vez que ele não manejou recurso especial, mas apenas o corréu, não há como se conhecer da revisão criminal. 2. Na verdade, a pretexto de rever o julgado, pretende o requerente a extensão dos efeitos do decidido no recurso especial, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na RvCr 2.956/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015) REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, II E III, DO CPP. CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO EM TESTEMUNHOS FALSOS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DO RECURSO ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA A ANÁLISE DA REVISÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL LÁ AJUIZADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O entendimento pacífico no âmbito da Terceira Seção é o de que compete a esta Corte o julgamento da ação de revisão criminal tão somente quando a questão objeto do pedido revisional tiver sido analisada na ocasião da apreciação do recurso especial. 2. No julgamento do recurso especial, discutiu-se apenas a possibilidade de configuração da continuidade delitiva no caso de atentado violento ao pudor cometido contra várias vítimas, inexistindo qualquer debate acerca da suficiência das provas ou da fundamentação utilizada na condenação. 3. Compete ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o julgamento da ação de revisão criminal, devendo ser cassada, por meio de habeas corpus de ofício, a decisão que, sob fundamento de incompetência absoluta, extinguiu a revisão criminal lá ajuizada, sem resolução do mérito, pois eivada de ilegalidade flagrante. 4. Ação de revisão criminal não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para cassar a decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que extinguiu a Revisão Criminal n. 70.046.518.866 e determinar que, após processada, seja analisado seu mérito, como entender a Corte a quo de direito. (RvCr 1.788/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 29/04/2014) – negritei. REVISÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 157, § 2º, I e II, C/C O ART. 71, PARÁG. ÚNICO, TODOS DO CPB). INEXISTÊNCIA DE JULGADO DESTA CORTE PASSÍVEL DE REVISÃO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. INTELIGÊNCIA DO ART. 105, I, E, DA CF. NÃO CONHECIMENTO. 1. Por força do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar Revisão Criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados; assim, inexistindo nesta Corte julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo recorrente, forçoso o reconhecimento da incompetência deste Tribunal para o julgamento do presente pedido. 2. Revisão Criminal não conhecida. (RvCr 1.029/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/12/2009) – negritei. Observo que, embora o Município reclamante não tenha juntado a inicial da Revisão Criminal n. 8025307-04.2020.8.05.0000 quando ajuizou a presente Reclamação, o fez no dia seguinte, podendo ela ser vista às fls. 60/97 destes autos. Sua leitura, como se verá a seguir, corrobora meu entendimento inicial no sentido de que não houve pronunciamento de mérito desta Corte sobre os temas abordados na mencionada revisão criminal. Na inicial da mencionada revisão criminal se lê: Esclareça-se, de início, que esta Revisão assenta-se nas seguintes causas de pedir, distintas e autônomas: a) ilegitimidade do Promotor de Justiça para atuar em ação penal originária; b) atipicidade, segundo o STJ, do que se convencionou chamar de “funcionário fantasma”; c) indevida valoração negativa da culpabilidade na fixação da pena-base. (e-STJ fls. 62/63 - negritei) O v. acórdão objeto desta Revisão foi proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Tribunal, nos autos da Ação Penal Originária nº. 0315410-93.2012.8.05.0000. Embora o Revisionante tenha se insurgido contra o v. acórdão por meio de Recursos Especial e Extraordinário, ambos foram inadmitidos, assim como também foram negado provimento aos Agravos interpostos contra as mencionadas decisões. (...) Considerando, portanto, que o mérito dos Recursos Especial e Extraordinário não foi examinado pelas Cortes Superiores, a competência para o processamento e julgamento desta Revisão pertence ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia. (e-STJ fls. 65/66) O Revisionante foi condenado por, supostamente, ter desviado rendas públicas em benefício do Sr. Jailson Fontoura da Conceição, mediante pagamento mensal de remuneração em razão da sua nomeação em cargo público, sem que houvesse, todavia, a respectiva contraprestação. Justifica-se desconstituir a coisa julgada para revisar a condenação porque se trata de fato cujo Superior Tribunal de Justiça não reconhece como infração penal, o que corrobora para a conclusão de que, de fato, houve violação a texto de lei. (...) Esclareça-se, entretanto, que este pedido revisional não é proposto com fundamento em alteração jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado do acórdão condenatório. Conforme se observa nas ementas abaixo destacadas, no ano de 2007, antes da propositura da ação penal contra o Revisionante, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania já havia decidido em conformidade com a pretensão ora deduzida (Apn 475/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON). Embora o Peticionante tenha tentado provocar o STJ a apreciar a matéria, o seu recurso especial foi inadmitido na origem, tendo sido, em sequência, negado provimento ao agravo interposto contra aquela decisão. (...) Pois bem. Ao julgar o AgRg no AREsp 1162086/SP, cujo acórdão foi publicado em 09 de março de 2020, o STJ decidiu que o recebimento de remuneração por funcionário “fantasma” constitui fato atípico: (...) Na r. decisão monocrática objeto do referido Agravo Regimental, mantida pelo Colegiado, o Ministro Nefi Cordeiro, Relator, assentou que o pagamento ao servidor sem que tenha havido a prestação do serviço não constitui desvio de rendas públicas, pois trata-se de obrigação legal (íntegra em anexo): Nos termos do art. , I, do Decreto-Lei 201/67, constitui crime de responsabilidade dos prefeitos apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio. Ocorre que pagar ao servidor público não constitui desvio ou apropriação da renda pública, tratando-se, pois, de obrigação legal. A forma de provimento, direcionada ou não, em fraude ou não, é questão diversa, passível inclusive de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal. De outro lado, a não prestação de serviços pela servidora tampouco configura o crime discutido, também sendo passível de responsabilização funcional e até demissão. (e-STJ fls. 75/78 – negritei) Ante o exposto, requer o deferimento de medida liminar, a fim de sustar, até o julgamento do mérito desta revisão criminal, todos os efeitos do v. acórdão condenatório proferido nos autos da Ação Penal Originária nº. 0315410-93.2012.8.05.0000 (registrada no 1º Grau sob o nº. 0000752-33.2017.805.0172), determinando que o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mucuri, Bahia, abstenha-se de iniciar a execução penal até ulterior deliberação desta Egrégia Corte. No mérito, requer seja julgada procedente a presente revisão criminal para: i) Reconhecer a violação ao art. , I, o Dec.-Lei nº. 201/67 e art. 386, III, do CPP, para desconstituir o v. acórdão condenatório, a fim de absolver o Revisonante em razão da atipicidade do fato que lhe fora imputado; ii) Reconhecer a violação ao art. 86 da LC nº. 11/1996, do Estado da Bahia, e do art. 29, V e VI, da Lei nº. 8.625/93, a fim de declarar nulo o Ato de Delegação nº 083/2010 - DPJ 31/05/2010, bem como, por conseguinte, declarar a nulidade, desde o oferecimento da denúncia, da Ação Penal Originária nº. 0315410-93.2012.8.05.0000, julgada pela Colenda Segunda Câmara desta Egrégia Corte, proposta contra o Requerente; iii) Mantida a condenação, requer seja declarada a violação aos arts. 59 e 68 do CP para excluir, da dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, diminuindo a pena-base para o mínimo legal. (e-STJ fls. 96/97) Ora, a leitura do julgado proferido no AgRg no AREsp 761.211/BA permite ver que esta Corte somente se debruçou sobre as seguintes alegações: 1 – violação do art. da Lei n. 8.038/1990, por ausência de intimação pessoal do réu para comparecer à sessão de julgamento em que foi recebida a denúncia. 2 - impedimento do relator da ação penal originária, pelo fato de ter exercido a supervisão judicial da investigação e determinado medidas apuratórias; 3 - malferimento dos artigos 320 e 323, ambos do Código Penal, 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 383 do Código de Processo Penal, ao argumento de que"a denúncia não descreve qualquer conduta que se traduza em desvio de bens ou rendas públicas promovido pelo Recorrente, daí porque falar-se em atipicidade da imputação"e de que “os fatos narrados poderiam ensejar a desclassificação da imputação para a prática do delito de condescendência criminosa (320 CP), ou abandono de função (323 CP), mas nunca a condenação por peculato-desvio (1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967)”; 4 – ausência de reconhecimento, no édito condenatório, do arrependimento posterior; 5 - ofensa ao artigo 71 do Código Penal, ao argumento de que o desvio da quantia de R$ 13.679,25 em favor do corréu Jailson,"teria ocorrido mediante repasses mensais razão pela qual cada um dos repasses não pode ser valorado como delito autônomo, mas como parte da execução de único crime"; 6 - a exasperação da pena pela continuidade delitiva na fração máxima, não atende o princípio da razoabilidade, tendo em vista, sobretudo, o total da quantia supostamente desviada"; e 7 - divergência jurisprudencial quanto à interpretação dos artigos , inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 59 do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem divergiu do entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao utilizar a condição de prefeito, que é elemento do tipo penal, para valorar negativamente a culpabilidade, o que consubstanciaria indevido bis in idem. A comparação entre os pedidos veiculados na inicial da revisão criminal e os pedidos formulados no AREsp n. 761.211/BA permite concluir, de plano, que o tema alusivo à “ilegitimidade do Promotor de Justiça para atuar em ação penal originária” não chegou a ser posto no agravo em recurso especial e, portanto, jamais foi devolvido ao conhecimento desta Corte. Quanto ao tema da atipicidade por inadequação da conduta de efetuar pagamentos a servidor público que não chega a prestar serviços (também conhecido como “funcionário fantasma”) ao tipo previsto no art. , inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967, tal tema não foi submetido à apreciação desta Corte. A tese proposta, nesta Corte, relacionava-se à possibilidade de desclassificação do delito para outros delitos e, mesmo assim não chegou a ser conhecida. Confira-se o trecho do AREsp que examinou a questão: Lado outro, conforme consignado no decisum recorrido, quanto ao malferimento dos artigos 320 e 323, ambos do Código Penal, 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 383 do Código de Processo Penal, ao argumento de que "a denúncia não descreve qualquer conduta que se traduza em desvio de bens ou rendas públicas promovido pelo Recorrente, daí porque falar-se em atipicidade da imputação" (fl. 924), bem como, quanto à tese de que os fatos narrados poderiam ensejar a desclassificação da imputação para a prática do delito de condescendência criminosa (320 CP), ou abandono de função (323 CP), mas nunca a condenação por peculato-desvio (1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967), observa-se que o recorrente pretende em verdade, rediscutir as razões que levaram o Tribunal de origem a proferir um decreto condenatório. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa asseverou que: "Vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador forma a sua convicção pela livre apreciação da prova, sendo que, no entendimento deste Julgador, há provas cabais da materialidade e da autoria no delito, as quais são aptas para embasar uma condenação criminal. Assim, entendo que o delito previsto no art. , I, do DL 201/67 restou caracterizado pelos pagamentos ordenados pelo gestor PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO que, conscientemente, desencaminhou recursos financeiros dos cofres municipais por serviços que não foram prestados pelo Sr. JAILSON FONTOURA. Este também atentou contra o erário, concorrendo para o dano efetivo a seu patrimônio, na medida em que, mesmo sem contraprestação laboral, recebia ganhos como servidor público, nomeado de forma graciosa pelo gestor municipal. Portanto, resta caracterizado o efetivo dano ao erário, de forma reiterada e sequenciada, entre os meses de junho de 2011 a fevereiro de 2012, resultando no valor histórico de R$13.679,25 (treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos), estando demonstrada a materialidade e a autoria, uma vez que o Sr. Paulo Alexandre Matos Griffo manejou recursos públicos, tendo, de forma voluntária e consciente, ordenado pagamentos graciosos ao Sr. Jailson Fontoura da Conceição, sem a devida contraprestação laboral, razão pela qual devem os réus serem condenados por infração ao disposto no art. , I, do DL 201/67"(fl. 698)."Ademais, no presente caso, como amplamente discutido no acórdão embargado, as infrações capituladas no art. , I, do DL 201/67 restaram plenamente caracterizadas, tendo o gestor PAULO ALEXANDRE MATOS GRIFFO, conscientemente, ordenado pagamentos e desencaminhado recursos financeiros dos cofres municipais por serviços que não foram prestados pelo Sr. JAILSON FONTOURA DA CONCEIÇÃO, não sendo caso de enquadramento nos tipos previstos nos arts. 320 ou 323 do CP, mas sim de configuração do art. , I, do DL 201/67. Na hipótese, pretende o recorrente não a mera adequação da acusação à condenação, mas sim uma radical transformação para diminuir a apenação do acusado. No entanto, não é caso de se aplicar o instituto da emendatio libelli, uma vez que as provas dos autos demonstram cabalmente a prática da conduta tipificada no art. , I, do DL 201/67, razão pela qual foi correta a imputação feita na denúncia, bem como a condenação pelo referido delito" (fl. 824). É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição e a desclassificação. De fato, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal. Desse modo, não é possível, em sede de recurso especial, acolher a pretensão do recorrente, pois demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". (negritei) Nítido, portanto, que nem mesmo o tema da possibilidade de desclassificação do delito foi conhecido por este Tribunal Superior, por encontrar óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Por fim, tampouco chegou a ser conhecida, no agravo em recurso especial, a alegação de divergência jurisprudencial quanto à suposta utilização indevida da condição de prefeito do réu (elemento do tipo penal) para valorar negativamente a culpabilidade. Eis o trecho do AREsp que tratou da questão: Lado outro, conforme consignado no decisum recorrido, no que tange à divergência jurisprudencial quanto à interpretação dos artigos , inciso I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 59 do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem divergiu do entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao utilizar a condição de prefeito, que é elemento do tipo penal, para valorar negativamente a culpabilidade, observa-se que Tribunal a quo manteve a valoração negativa da culpabilidade do réu, por entender adequadamente fundamentada. De fato, a manutenção da exasperação da pena-base com apoio na culpabilidade desfavorável do recorrente, foi devidamente justificada, tendo o Tribunal de origem apontado fundamentos concretos e idôneos, não havendo que se falar na ocorrência de bis in idem, conforme colhe-se do aresto à fl. 826: (...) Além disso, nos termos do delineado na decisão impugnada, é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena-base. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pela instância ordinária. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas (Súmula 7/STJ). (...) Por fim, conforme consignado na decisão recorrida, no que tange ao exame do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 484.728/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/03/2015). Ve-se, assim, que a questão da majoração negativa da culpabilidade também não foi conhecida neste Tribunal, por encontrar óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. De se concluir, portanto, que não houve manifestação de mérito desta Corte, no julgamento do AREsp n. 761.211/BA. Tanto é assim que a decisão monocrática da Relatora, ao apreciar o recurso em questão teve o seguinte dispositivo: Ante o exposto, com fundamento no artigo 544, § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil c.c artigo do Código de Processo Penal, não conheço do agravo em recurso especial. Repito: foi esta a decisão mantida no Agravo Regimental no AREsp n. 761.211/BA. Após essa digressão, é forçoso reconhecer que nenhum dos temas propostos na revisão criminal ajuizada pelo réu perante o Tribunal de Justiça chegou a ser examinado no mérito por esta Corte quando do julgamento do AREsp n. 761.211/BA. De consequência, esta Corte não tem competência para o julgamento de revisão criminal n. 8025307-04.2020.8.05.0000. Não há, portanto, nenhum indício, no caso concreto, de usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (...)




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