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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA CAMARA CÍVEL
Partes
Estado da Bahia (Apelante), Josue Victor de Souza (Apelado)
Publicação
06/05/2021
Relator
RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-BA_APL_05258289820158050001_82ee1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Câmara Cível

Classe : Apelação n.º 0525828-98.2015.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Estado da Bahia

Proc. Estado : Paloma Teixeira Rey

Apelado : Josue Victor de Souza

Advogado : Wagner Veloso Martins (OAB: 37160/BA)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL – GAP. REFERÊNCIAS IV E V. VANTAGEM DE CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS , 13 E 14 DA LEI 7.145/97. ART. 40, § 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ISONOMIA. ART. 42, § 2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. PARIDADE COM OS ATIVOS. EFEITOS PATRIMONIAIS A PARTIR DO AJUIZAMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NOS TERMOS DO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.492.221/PR. APELAÇÃO CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores

integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à

unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, pelos motivos expostos no voto do

Relator.

Salvador/BA, __ de _______________ de ______.

PRESIDENTE

DES. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Câmara Cível

Classe : Apelação n.º 0525828-98.2015.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Estado da Bahia

Proc. Estado : Paloma Teixeira Rey

Apelado : Josue Victor de Souza

Advogado : Wagner Veloso Martins (OAB: 37160/BA)

RELATÓRIO

Vistos.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Josué Victor de Souza em face do Estado da Bahia, na qual pleiteia a condenação do Ente Estatal a implantar a Gratificação de Atividade Policial aos seus proventos, na mesma referência em que os militares da ativa.

Adoto como próprio o relatório da sentença proferida às fls. 95/100, acrescentando que o Juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o Réu a incorporar a GAP IV e V ao soldo do Demandante, compensando-se os valores com a quantia já paga a título de GAP.

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs Apelação às fls. 160/176, impugnando, inicialmente, a concessão da justiça gratuita. Suscita ainda preliminar de coisa julgada e prejudicial de prescrição do fundo de direito.

No mérito, defende ser “pro labore faciendo” a natureza jurídica da GAPM, posto que concedida em razão das condições anormais de segurança. Argumenta que a sua concessão está sujeita à análise discricionária da Administração dos critérios configurados durante o período de atividade.

Segue afirmando que a constitucionalidade da Lei 12.566/2012, que especificou os critérios para a concessão da GAP aos policiais militares em atividade, foi declarada pelo Tribunal de Justiça da Bahia. Assevera que a diferenciação estabelecida pela citada Lei não ofende o princípio da paridade remuneratória.

No mais, invoca o princípio da irretroatividade das leis e aduz ser inaplicável o disposto nos arts. 40, § 8º, da Constituição Federal, art. 42, § 2º, da Constituição do Estado

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da Bahia e art. 121 da Lei Estadual n.º 7.900/2001, em razão da natureza jurídica “pro labore faciendo” da GAP IV.

Por fim, aduz ser impossível a cumulação da GAPM com outras gratificações já incorporadas aos proventos do Autor Por fim, pugna pelo provimento do Recurso.

O Autor apresentou contrarrazões às fls. 228/250, refutando as razões recursais e pugnando pela manutenção da sentença.

O Recurso é tempestivo.

O preparo é dispensado.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, __ de _______________ de ______.

Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

RELATOR

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Classe : Apelação n.º 0525828-98.2015.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Estado da Bahia

Proc. Estado : Paloma Teixeira Rey

Apelado : Josue Victor de Souza

Advogado : Wagner Veloso Martins (OAB: 37160/BA)

VOTO

Dos requisitos de admissibilidade

Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:

Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito devolutivo, a teor do art. 1.012, § 1º, V, do CPC/2015.

Da impugnação à justiça gratuita

Compulsando os autos, verifico que não merece razão o Ente Estatal quando apresenta impugnação à concessão da justiça gratuita, tendo em vista que os contracheques colacionados à exordial demonstram que o Autor é desprovido de condições financeiras para custear as despesas processuais.

Assim, o Demandante faz jus ao benefício da justiça gratuita, em conformidade com o art. 98, caput, do Novo Código de Processo Civil.

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Da preliminar de coisa julgada

Na hipótese em exame, malgrado o Ente Estatal não tenha indicado o número do processo no qual se operou a coisa julgada, realizando uma busca nos sistemas processuais, não foi possível encontrar outros processos com o mesmo objeto da presente demanda em nome do autor.

Desse modo, rejeito a prejudicial.

Da prejudicial de prescrição do fundo de direito

Prescrição

A prejudicial em exame não merece guarida por este Juízo, tendo em vista que a Fazenda Pública sustentou em sua defesa a prescrição do fundo do direito.

Para a solução da controvérsia estabelecida, necessário diferenciar a prescrição do fundo do direito da prescrição progressiva, ou também denominada de trato sucessivo.

A prescrição do fundo do direito ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato comissivo único, começando aí a correr o prazo prescricional para exigir do devedor a prestação, ou seja, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo. Desta forma, esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor.

Já a prescrição progressiva é aquela que ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, ou seja, contínua, na qual o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que o devedor assim não faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Assim, esta prescrição é aquela que atinge as parcelas, e não o direito como um todo.

Na hipótese vertente, a não concessão da GAP no nível correto constitui ato omissivo que se renova mês a mês. Desta forma, a obrigação controvertida é de trato sucessivo, pelo que a prescrição é operada sobre cada parcela vencida.

Nesta linha de intelecção, inaplicável o art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe ser de 5 (cinco) anos a prescrição, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Aplica-se ao caso a prescrição progressiva, prevista no art. 3º da mesma norma, consoante se vê do dispositivo abaixo:

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Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Coadunando com este entendimento, o STJ proferiu a Súmula 85, conforme se vê da ementa abaixo:

Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Grifei

Assim, não ocorreu a prescrição do fundo do direito (fundada em ato único -negação/supressão de verba).

O Tribunal de Justiça da Bahia já se manifestou acerca do assunto, em recentes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO REJEITADA. MÉRITO. EXTENSÃO DA GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO. DIREITO À PARIDADE. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO ÀS REGRAS ESTABELECIDAS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 41/2003 E 47/2005. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 121 DA LEI 7.990/2001. EXTENSÃO DEVIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. Mérito. Tratando-se a GAP de vantagem de caráter geral, concedida de forma genérica e abstrata a todos servidores da ativa, sem qualquer

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distinção da função exercida ou do local de trabalho, cumpre prestigiar o entendimento das Cortes Superiores que estende as gratificações desta natureza aos inativos, em estrita obediência ao artigo 40, § 8º, da Constituição Federal. O entendimento majoritário desta Seção Cível de Direito Público, ao qual me filio, é no sentido de que torna-se despicienda a apresentação, pelo impetrante, do rol de documentos com base nos quais se possa aferir o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 40 e parágrafos, da Constituição Federal, porquanto devem, ao revés, serem analisadas as condições relativas à transferência dos militares para a inatividade, à luz da lei específica a reger a categoria sob tal prisma, in casu, o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 7.990 de 27 de dezembro de 2001).Com efeito, a própria Lei 7990/2001, em seu artigo 121 assegura a paridade entre os militares da ativa e inativa. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0021159-91.2017.8.05.0000, Relator (a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 13/03/2018 ) Grifei

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA CONTRA O ESTADO DA BAHIA. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS RETROATIVAS DOS VALORES DA GAP III. SENTENÇA PRIMÁRIA QUE

DECLAROU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. QUINQUÊNIO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESPOSTA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS AS PRESTAÇÕES VENCIDAS NOS 05 ANOS ANTERIORES À

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APRESENTAÇÃO DOS REFERIDOS PLEITOS. MÉRITO. CUMPRIMENTO DE JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS COMPROVADO. REVISÃO DA REFERÊNCIA DA GRATIFICAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO.

I - Tratando-se de prestação de trato sucessivo, impertinente falar, in casu, em prescrição do fundo de direito, sendo aplicável a Súmula nº 85, do STJ. No ponto, cabe, ainda, salientar que o apelante demonstrou que pleiteou junto à Polícia Militar, na data de 04 de novembro de 2004, o pagamento das diferenças ora reclamadas (documentos de fls. 14/41), todavia, até a presente data, não existe comprovação do julgamento definitivo do procedimento deflagrado, ônus que compete ao ente estatal, por se tratar de fato modificativo do direito do autor. Assim, pendente requerimento administrativo, deve ser reconhecida, nos termos do art. 4º e seu parágrafo único, do Decreto nº 20.910/32, a suspensão do prazo prescricional, que só se reinicia após a resposta da Administração, inocorrente na espécie.

II - A teor do art. 6º c/c os arts. 8º e 13, da Lei Estadual nº 7.145/97, o policial militar que, comprovadamente, cumpre a jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais tem direito à revisão da gratificação para o nível III ou, se assim não ocorrer administrativamente, ao recebimento das diferenças retroativas pela via judicial.

III - Assim, deve ser reformada a sentença primária para reconhecer procedência à pretensão autoral, excetuando-se apenas a parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0308439-89.2012.8.05.0001, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 01/02/2018 ) Grifei

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Do exposto, rejeito a prejudicial.

Do mérito

Ultrapassadas a preliminar e a prejudicial, adentro na análise do mérito.

A Gratificação por Atividade Policial Militar foi instituída pela Lei Estadual n.º

7.145/1997, que reorganizou a escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia e

promoveu o reajuste dos soldos, além de prever, em seu art. 6º, o seguinte:

Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta : (grifei)

I - o local e a natureza do exercício funcional;

II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;

III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.

Note-se que pelo próprio teor do art. , da Lei 7.145/1997 a percepção da GAP

não decorre de condições anormais em que o serviço é prestado, na medida em que foi

instituída com o fim de compensar o risco decorrente da própria atividade laboral do

policial militar.

Por este motivo, a resposta ao questionamento sobre ser ou não possível o

pagamento aos policiais inativos passa necessariamente pela análise sobre a natureza

jurídica da GAP.

O art. 7º da referida Lei, por sua vez, informa que a gratificação é escalonada em

05 referências, ao dispor da seguinte forma:

Art. 7º - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.

Posteriormente foi editado o Decreto Estadual n.º 6.749/1997, que regulamentou a

Lei 7.145/1997, tratando inicialmente apenas sobre a elevação da GAP I para as referências

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II e III, estabelecendo os critérios para ascensão, conforme a seguir descrito:

Art. 12 - As concessões determinadas nos termos do artigo anterior serão revistas pelo Comandante Geral da polícia Militar até a data de 04 de outubro de 1997, para alteração da referência atribuída, na forma a seguir indicada:

I - da referência I para a referência II, exclusivamente, para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições inerentes ao grau hierárquico dos seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como, as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras consideradas de natureza policial-militar;

II - da referência I para a III, para os policiais militares que, desempenhando as atribuições definidas no inciso precedente, estejam, por absoluta necessidade de serviço, submetidos ao regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, observada para efeito desta alteração, a disponibilidade dos recursos alocados para custeio da vantagem na posição referencial mencionada. (grifei)

Esclareço que vem este Tribunal de Justiça entendendo, em decisões reiteradas,

que a natureza da GAP é genérica, independentemente de sua referência, principalmente

porque a Administração passou a adimpli-la de forma indiscriminada, o que deve motivar a

sua extensão também aos inativos e pensionistas.

É bom salientar que não apenas o art. , da Lei 7.145/1997, mas também outros

dispositivos da referida norma, ressaltam o caráter genérico da GAP, como se pode notar

nos arts. 13 e 14, a seguir citados:

Art. 13 - Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia , a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referência I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.

Art. 14 - A gratificação de Atividade Policial Militar incorpora-se aos proventos de inatividade, qualquer que seja o seu tempo de percepção . ( grifei )

Extrai-se da Lei 7.145/1997 que a GAP foi instituída com o fim de compensar o

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policial militar pelo exercício de suas atividades e pelo risco dela decorrentes. Não se trata,

portanto, de uma bonificação transitória ou atribuída levando-se em conta critérios pessoais

do servidor. Pelo contrário, é acrescida ao vencimento do profissional de forma indistinta.

Cumpre esclarecer que a Gratificação de Atividade Policial foi instituída sob a

égide da redação original do art. 40, da Constituição Federal, que assim preceituava:

Art. 40. O servidor será aposentado:

(omissis)

§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (grifei )

O art. 42, da Constituição do Estado da Bahia, vigente à época da instituição da

GAP, continha previsão idêntica, de que as vantagens e benefícios concedidos aos

servidores em atividade deveriam ser estendidos aos inativos, senão vejamos:

Art. 42 (omissis)

§ 2º - Os proventos da aposentadoria serão revistos sempre na mesma proporção e data em que se modificar a remuneração dos servidores ativos, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidos posteriormente aos servidores em atividade , inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tiver dado a aposentadoria, na forma da lei. ( grifei ).

Analisando as normas em comento, é perceptível que a Gratificação por Atividade

Policial foi instituída de acordo com o texto original do art. 40, § 4º, da Constituição

Federal, e do art. 42, § 2º, da Constituição Estadual, o que impõe a prevalência do

regramento contido nas referidas Cartas.

Tal entendimento encontra amparo na regra constitucional de paridade estampada

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na EC 41/2003, para os servidores que ingressaram no serviço público até a sua entrada em

vigor, e também no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7.990/2001).

A EC 41/2003, em seu art. , traz o seguinte Enunciado:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade , inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. ( grifei )

Pela regra acima, teriam os inativos e pensionistas direito à paridade nos

proventos de aposentaria e pensões, no tocante às vantagens que possuam caráter genérico,

ainda que concedidas aos servidores da ativa em momento posterior à inatividade.

Sob este aspecto, são reiterados os julgamentos desta Corte no sentido de que a

GAP possui caráter eminentemente genérico, conforme pode-se notar nos arestos a seguir

citados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADAS. GAP. LEI ESTADUAL N. 7.145/97. POLICIAIS MILITARES APOSENTADOS. PRETENSÃO DE EXTENSÃO DA GAP AOS PROVENTOS. EQUIPARAÇÃO. APOSENTADORIA ANTES DA E.C. N. 41/2003. ART. 40, § 8º, DA CF/88 E NO ART. 42, § 2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DA GAP III. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO

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DECRETO Nº 6.749/97. INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO APENAS PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F, DA LEI N. 9.494/97 QUANTO AOS JUROS DE MORA.

A pretensão autoral cinge-se à inclusão da GAP em sua referência III ao seus proventos de aposentadoria, ausência que causa prejuízo de forma continuada, já que mêsamês deixa de receber quantia que entende ser devida, não havendo que se falar em prescrição de fundo do direito.

A Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM), criada pela Lei Estadual 7.145/97, foi instituída com a finalidade de equilibrar a remuneração dos Policiais Militares e o exercício das atividades e perigos próprios do cargo.

O art. 14 da Lei n. 7.145/97 determina a incorporação da GAP aos proventos de inatividade, qualquer que seja o tempo de percepção e o art. 40, § 8º, da Constituição Federal de 1988 consagra a equiparação dos ativos e inativos.

Os Apelados fazem jus à percepção da GAP em seu nível III, pois comprova o regime de trabalho de 40h semanais, inexistindo identidade de fundamentos a impedir a cumulação com outras vantagens já incorporadas.

Deve ser observada a aplicação do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97 para as parcelas devidas a partir de sua vigência, apenas no que toca aos juros de mora, na forma do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947.

Rejeitada a preliminar. Improvida a Apelação. Sentença parcialmente reformada em Reexame Necessário.

(Apelação 0041822-78.2005.8.05.0001, Relator (a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 29/11/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, DE PRESCRIÇÃO E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PRECEDENTES TJBA. ART. 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE REMETE À LEI ESTADUAL ESPECÍFICA A DISCIPLINA DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS. DIREITO DE PARIDADE ASSEGURADO PELO ART. 121 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS

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MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP NOS NÍVEIS IV E V EM FAVOR DO IMPETRANTE, OBSERVANDO-SE QUE OS EFEITOS PATRIMONIAIS DEVEM RETROAGIR À DATA DA IMPETRAÇÃO, EM ATENÇÃO ÀS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

(Mandado de Segurança,Número do Processo: 0001371-91.2017.8.05.0000, Relator (a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/11/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. PLEITO DE ASCENSÃO AOS NÍVEL IV E V. MÉRITO. LEI Nº 12.566/2012. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 JÁ DECRETADA PELO TRIBUNAL PLENO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DA GAP NA REFERÊNCIA III. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Rejeita-se preliminar de extinção do processo por inadequação da via eleita, uma vez que a discussão cinge-se à revisão dos proventos da inatividade para contemplar o pagamento das GAP IV e V, e não à norma em tese que o fundamenta.

Para contagem dos prazos de prescrição, deve-se considerar que as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, de modo que o direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês. Assim, rejeita-se a preliminar de decadência e a prejudicial de prescrição, por tratar-se de lesão de trato sucessivo.

Tratando-se de vantagem de caráter geral, concedida a toda a Corporação Militar que labora por 40 horas semanais, que está percebendo a GAP III há mais de 12 meses e que observou conduta pessoal ilibada, quedando-se aos rigores da hierarquia e disciplina, a simples omissão literal de sua

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expressão não tem o condão de excluir o inativo do seu alcance, sob pena de malferimento ao que consta do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, que, consabidamente, deve ter os seus proventos revistos sempre na mesma data e no mesmo índice, e estendidas todas vantagens outorgadas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de baliza para a concessão da pensão. Neste sentido, constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos.

Não se tem notícia de que houve processo administrativo, individualizado, para se aferir se os policiais militares em atividade atendem aos requisitos referentes a GAP, no nível IV ou V.

A Lei nº 12.566/12, em seu art. , ao consignar que a elevação do nível III para IV e, posteriormente, ao nível V, depende do policial militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar, fere garantia constitucional que assegura a paridade de proventos e vencimentos, entre os ativos e inativos.

(Mandado de Segurança 0013790-80.2016.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/11/2017)

Ocorre que o Decreto Estadual n.º 6.749/1997 continha regra contrária à

disposição constitucional, ao restringir o alcance da Lei 7.145/1997 tão apenas aos

profissionais em atividade, quando assim preceituava:

Art. 11 - Os servidores policiais militares da ativa, de todos os postos e graduações, à exceção da graduação de Recruta, farão jus, a partir de 1º de agosto de 1997, à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar, no valor correspondente à Referência I, estabelecida para o respectivo grau hierárquico.

Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se aos policiais militares que, compondo o efetivo de unidades das organizações policiais - militares ou de outros órgãos públicos, assegurando-lhes o exercício do poder de polícia, na

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data de publicação deste Decreto, estejam afastados do serviço ativo por qualquer dos motivos enumerados no art. 2º, incisos I a X.

Convém esclarecer que a Constituição Federal originalmente previa que os

aposentados deveriam ter os seus proventos reajustados na mesma proporção dos

servidores em atividade, conforme art. 40, § 8º, a seguir transcrito:

Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(omissis)

§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Considerando-se o caráter geral da vantagem e as normas constitucionais em

comento, que garantem a paridade de vencimentos entre militares em atividade e inativos,

notadamente a redação do art. 40, § 8º, da CF (anterior à EC 41/2003), deve-se concluir

que a GAP é extensível a todos os aposentados e pensionistas.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já manifestou-se em outras oportunidades,

proferindo julgamentos materializados nas seguintes Ementas:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS. VANTAGENS DE CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. NATUREZA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

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1. O Tribunal a quo, ao interpretar a Lei Delegada Estadual 1/2003, que majorou a benesse, entendeu que o aumento na remuneração, concedido genericamente aos servidores da ativa, estende-se aos inativos (CF/88, art. 40, § 8º). Precedentes.

2. Para se concluir de forma diversa, seria necessário o reexame de fatos e de provas, além de legislação local, o que é defeso na via extraordinária, dado o óbice das Súmulas STF 279 e 280.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 630.435-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 22/3/2011)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor estadual. Adicional de periculosidade. Extensão aos inativos. Natureza jurídica. Impossibilidade. Precedentes.

1. O Tribunal de origem decidiu que o adicional de periculosidade deveria ser estendido aos inativos, por força do art. 40, § 8º, da Constituição Federal, haja vista o seu caráter genérico.

2. Para chegar a entendimento diverso sobre a natureza da vantagem, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar o conjunto fático probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(RE 450.026-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15/3/2012)

Cumpre-me também citar a Ementa do julgamento do Incidente de

Inconstitucionalidade arguido nos autos do MS 0000738-61.2009.8.05.0000, que trata

exatamente sobre o caráter genérico da Gratificação de Atividade Policial, da seguinte

forma:

MANDADO DE SEGURANÇA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL GAP VANTAGEM GENÉRICA INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS , 13 E 14 DA Lei 7.145/97 PAGAMENTO RESTRITO AOS SERVIDORES ATIVOS CONFRONTO COM A REGRA DE PARIDADE ESTABELECIDA NAS REDAÇÕES ORIGINÁRIAS DO ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ARTIGO 42, § 2º,

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DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL MATÉRIA ACOLHIDA POR UNANIMIDADE PELA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO PRECEDENTES ATUAIS REPRODUZIDOS NO VOTO CONDUTOR DA LAVRA DOS DESEMBARGADORES AUGUSTO DE LIMA BISPO, HELOÍSA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, EMÍLIO SALOMÃO PINTO RESEDÁ, DAISY LAGO RIBEIRO COELHO, LÍCIA DE CASTRO L. CARVALHO, SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF. INCIDENTE ACOLHIDO.

A compatibilidade da norma legal para com a Constituição deve ser aferida no momento de sua promulgação, visto que não se reconhece no nosso ordenamento jurídico a constitucionalidade superveniente. Nos autos, tem-se que a Gratificação de Atividade Policial - GAP, foi instituída sob a égide da redação originária dos artigos 40, § 4º, da Constituição Federal e 42, § 2º, da Constituição do Estado da Bahia, quando vigia a regra de paridade entre servidores ativos e inativos, circunstância que impunha o tratamento igualitário, inclusive em relação às vantagens criadas. Artigos , 13 e 14 da Lei 7.145/97 que evidenciam a natureza genérica da aludida Gratificação. Inconstitucionalidade do artigo 11 do Decreto 6.749/97 que restringe a Gratificação aos Policias em atividade . Pretensão acolhida pela unanimidade da Seção Cível de Direito Público. Incidente procedente.

(TJ-BA, Argüição de Inconstitucionalidade n.º 0000738-61.2009.8.05.0000, Desa. Relatora: Maria do Socorro Barreto Santiago, Data de Julgamento: 23/04/2014, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 25/04/2014).

A discussão existente nos autos, todavia, decorre do fato de que a referência IV da

GAP somente fora efetivamente regulamentada com a Lei n.º 12.566/2012, que em seu art.

8º contém o seguinte teor:

Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar , sendo exigidos os seguintes requisitos:

I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;

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II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;

III - a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.

Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual. ( grifei )

Ocorre que a regulamentação trazida pela Lei 12.566/2012 excluiu os Policiais

Militares que já se encontravam na inatividade, contemplando tão apenas os servidores da

ativa.

Entre a entrada em vigor da Lei 7.145/1997 e a regulamentação trazida pela Lei

12.566/2012, passaram-se aproximadamente 15 anos, período pelo qual havia texto legal

escalonando a GAP em cinco referências. Todavia, em razão da ausência de norma

regulamentadora, os Policiais que aposentaram-se durante esse lapso temporal somente

conseguiram alcançar até a referência III.

A Lei 12.566/2012 inovou no ordenamento jurídico, pois, ao revés de apenas

regulamentar a Lei 7.145/1997, alterou a forma de incidência da GAP, sem observar o fato

de que à época em que foi instituída a Gratificação encontrava-se vigente a regra de

paridade constitucional de vencimentos de servidores em atividade e proventos de inativos.

Repito que a regra constante no art. 40, § 8º, da CF, vigente à época da edição da

Lei 7.145/1997, concedia aos servidores inativos a extensão de quaisquer benefícios ou

vantagens concedidas posteriormente aos servidores em atividade.

O próprio Estatuto dos Policias Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual

7.990/2001), possui regra baseada no texto constitucional então vigente, senão vejamos:

Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade , inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei. ( grifei )

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Resumindo, a Lei 7.145/1997 instituiu a GAP, sem apresentar, porém, qualquer

restrição à sua concessão aos policiais inativos, em quaisquer de suas referências. A Lei

Estadual 7.990/2001, por sua vez, garante aos aposentados e pensionistas a revisão de

quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas, na mesma proporção dos

policiais em atividade. As regras constitucionais vigentes à época da entrada em vigor dos

referidos diplomas legais asseguravam o direito a paridade de vencimentos e proventos,

conforme art. 40, § 8º, da Carta Magna.

Considerando estas informações, não se pode admitir que uma norma

regulamentadora editada em 2012 venha a impedir a extensão da referência IV da GAPM

aos policiais militares inativos, sob pena de se permitir uma ofensa aos ditames das Leis

7.145/1997 e 7.990/2001, ao art. 40, § 8º, da CF, vigente à época, e art. 42, § 2º, da

Constituição do Estado da Bahia.

Neste sentido:

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO A IMPLEMENTAÇÃO DA GAP IV E DA GAP V A MILITAR INATIVO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP) CRIADA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.145/1997 COM INESCUSÁVEL CARÁTER GENÉRICO, ALCANÇANDO TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA INDISTINTAMENTE, EM VIRTUDE DA NÃO IMPLEMENTAÇÃO PELO ESTADO DA BAHIA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. LEI ESTADUAL CONSUBSTANCIADA NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001 - QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E Nº 47/05 AOS MILITARES. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO AGE COMO LEGISLADOR QUANDO APLICA A LEGISLAÇÃO EM VIGOR E CUMPRE SUA MISSÃO CONSTITUCIONAL.

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INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À NORMA DO ARTIGO 169, PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISOS I, E II, DA CF/1988 FACE A MERA IMPLEMENTAÇÃO DA GARANTIA DE ISONOMIA DE VENCIMENTO PREVISTA CONSTITUCIONALMENTE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU À SÚMULA VINCULANTE 37 PELA MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES. DESACERTO DA SENTENÇA A QUO. REFORMA PARCIAL PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP IV E V. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS ESTABELECIDOS, CONFORME CONTORNOS DO STF NO JULGAMENTO DO RE 870947. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR TOTAL DAS PARCELAS INADIMPLIDAS. ISENÇÃO DO RÉU QUANTO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. APELO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PARCIALMENTE REFORMADA.

(Apelação 0317414-66.2013.8.05.0001, Relator (a): Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 15/11/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. AFASTADAS. VANTAGEM DOTADA DE CARÁTER GENÉRICO. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS ECs N. 41 e 47. DIREITO À PARIDADE PREVISTO NO ESTATUTO DA PMBA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(Mandado de Segurança 0006041-75.2017.8.05.0000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 07/12/2017)

Destaco ainda, com relação ao argumento de ofensa ao princípio da separação dos

poderes, que está o Poder Judiciário atuando na sua competência de corrigir quaisquer

ilegalidades praticadas pela Administração Pública.

Por outro lado, não se está criando gratificação, em substituição ao Poder

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Legislativo, mas apenas determinando-se a correta implementação das normas vigentes,

propiciando aos aposentados e pensionistas um direito já assegurado pela Constituição

Federal, pela Constituição Estadual e Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Por fim, sobre a tese de ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, por ausência de

previsão orçamentária para o aumento requerido, a própria LRF, em seu art. 19, § 1º, IV,

define que as restrições sobre as despesas com pessoal não incidem quando decorrerem de

decisões judiciais. Este, inclusive, é entendimento já manifesto pelo Superior Tribunal de

Justiça, conforme Ementa a seguir transcrita:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPLANTAÇÃO DOS EFEITOS REMUNERATÓRIOS DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 420/2010. LEI

DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público, não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos dos servidores (e.g.: AgRg no AgRg no AREsp 86.640/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 09/03/2012; AgRg no RMS 30.359/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 11/10/2012).

2. As restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, também não incidem quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/2000 (v.g.: AgRg no REsp 1322968/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18/03/2013; AgRg no Ag 1370477/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/04/2012).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1425832/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 02/06/2014)

Pelo exposto, a sentença merece ser mantida por este Juízo.

Dos juros e correção monetária

Sobre o tema, tenho a esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, julgando as

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ADI 4357 e 4425, concluiu a questão relativa à inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei Federal n.º 11.960/2009.

Julgando o Recurso Extraordinário n.º 870.947/SE, em 20/09/2017, o Plenário da Corte Suprema fixou tese, com repercussão geral do Tema 810, definindo a constitucionalidade da previsão do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, sobre os juros moratórios para condenações impostas à Fazenda Pública sobre relações não-tributárias, aplicando-se a TR Taxa Referencial.

Com relação à correção monetária, julgou por sua inconstitucionalidade e aplicou o IPCA-E.

O resultado do julgamento ficou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICOTRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

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1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

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4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

(RE 870947 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)

Vale ainda transcrever parte do dispositivo do referido julgamento, quando ficou decidida a aplicação do IPCA-E para a correção monetária e a TR para fins de incidência dos juros legais, nos seguintes termos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 .” ( grifei )

A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal foi construída no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade em ADI possui eficácia erga omnes, efeito retroativo (ex tunc), e repristinatório em relação à legislação anterior.

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Leciona Pedro Lenza 1

introduziu a técnica de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.

O Supremo Tribunal Federal, todavia, ao modular os efeitos das ADI 4357 e 4425, em 25/03/2015, impingiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade apenas com relação aos precatórios emitidos pelos Estados e Municípios, conforme excerto a seguir transcrito:

2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao 1 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 407.

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Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.

A declaração de inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária para liquidação de sentenças tem, deste modo, eficácia erga omnes e ex tunc.

Foi realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em momento posterior, sob o rito de Recursos Repetitivos, o julgamento do REsp 1.492.221/PR, em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal para correção monetária e juros moratórios em condenações impostas à Fazenda Pública, ficando o resultado assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. "TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

(omissis)

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

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A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório .

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplicase às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária .

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

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As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

(omissis)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018) ( grifei )

Resumidamente, estas são as teses aplicáveis à correção monetária e juros de mora nas condenações de natureza previdenciária:

a) Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de

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precatório;

b) juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária; e

c) condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Com relação a percentual de juros moratórios e índice de correção monetária a ser utilizado, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 870.947, sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema 810), concluiu, nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública, pela constitucionalidade da incidência dos juros moratórios segundo os índices oficiais utilizados para a remuneração das cadernetas de poupança e pela inconstitucionalidade desse mesmo critério para a correção monetária.

Eis o teor do Acórdão:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora

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recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 ; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

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Contra o ato decisório citado, foram opostos embargos de declaração, inicialmente recebidos com efeito suspensivo. Decisão do Min. Luiz Fux, em 28/11/2018, porém, consignou que não houve naqueles autos determinação de sobrestamento de qualquer demanda judicial (RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/11/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 27/11/2018 PUBLIC 28/11/2018).

Feitas estas ponderações, convenço-me de que a correção monetária e os juros legais, no caso em apreço, devem seguir as orientações emanadas dos Tribunais Superiores, da seguinte forma:

a) juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária; e

b) correção monetária: as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Não posso deixar de observar, também, que no dia 03/10/2019 foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal os Embargos de Declaração n.º 870.947/SE, cujas razões foram rejeitadas por maioria, tendo o Plenário decidido pela não modulação temporal dos efeitos da decisão anteriormente proferida, nos seguintes termos:

Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos

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de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.

Referido julgamento resolve de forma definitiva o caso em exame, por ter sido a questão julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que optou por não determinar a modulação temporal da aplicação IPCA-E como índice de correção monetária.

Constato, assim, que diante desta nova informação, a atualização monetária deve seguir as orientações emanadas do Superior Tribunal de Justiça, já discriminadas no bojo deste voto.

Por ser matéria de ordem pública, de ofício, ajusto a sentença ao novo parâmetro para os juros moratórios e correção monetária trazidos no julgamento do REsp 1.492.221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

" TESES JURÍDICAS FIXADAS.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

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As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

(...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018)

Por todo o exposto, a Apelação interposta pelo Estado da Bahia não merece provimento por este Juízo.

Conclusão

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO do Estado da Bahia. Modifico, de ofício, a sentença ao novo parâmetro para os juros moratórios e correção monetária trazidos no julgamento do REsp 1.492.221/PR.

Salvador, _____ de _____________ de _______.

Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Relator

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