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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Partes
Marcio dos Santos Reis (Apelante), Ministério Público do Estado da Bahia (Apelado), Claudia Carvalho Cunha dos Santos (Procurador)
Publicação
06/05/2021
Relator
ESERVAL ROCHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-BA_APL_05858266020168050001_ca155.pdf
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -Salvador/BA

Classe : Apelação nº 0585826-60.2016.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma

Relator : Des. Eserval Rocha

Apelante : Marcio dos Santos Reis

Def. Público : Juarez Angelin Martins

Apelado : Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor : Ricardo Menezes Souza

Procuradora : Claudia Carvalho Cunha dos Santos

]

Assunto : Furto

ACÓRDÃO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL FURTO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA VALOR DO BEM E ANTECEDENTES

INAPLICABILIDADE RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA OCORRÊNCIA DA INVERSÃO DA POSSE -INADMISSIBILIDADE DOSIMETRIA DA PENA APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ - RECONHECIMENTO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I O Apelante foi condenado pelo juízo a quo a cumprir, em regime aberto, a pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão além do pagamento de 116 (cento e dezesseis) dias-multa, arbitrando o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do delito, por ter praticado o crime de furto (art. 155, caput, c/c art. 65, III, d, ambos do Código Penal). No dia 29 de novembro de 2016, o recorrente teria subtraído um aparelho celular que estaria em cima da mesa de um restaurante, empreendendo em fuga correndo. Os policiais, que estavam na base móvel ali próximo, foram informados por populares acerca da ocorrência, conseguindo capturar o acusado na região adjacente ao

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local do furto, recuperando o bem subtraído. O réu confessou o crime.

II - Em suas razões recursais, o Apelante pugna pelo reconhecimento do princípio da insignificância, e, consequentemente, a absolvição do réu por não existir tipicidade material (art. 386, III, do Código de Processo Penal), alegando que não houve qualquer prejuízo material à vítima (princípio da ofensividade), além da ausência de violência ou ameaça. Subsidiariamente, solicita a desclassificação do modo consumado para o tentado (art. 14, II, do Código Penal), sob o argumento de que não houve a posse mansa e pacífica da res furtiva pelo réu, posto que, em sequência à subtração do objeto, os policiais realizaram a sua apreensão, resgatando o aparelho celular. Por fim, requer a aplicação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, visto que a Mma. Juíza a quo, na dosimetria da pena, considerou a existência de uma sentença condenatória não transitada em julgado como fundamento para definir a pena aplicada, suplicando, portanto, que a pena seja reduzida ao mínimo legal.

III Primeiramente, é necessário esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça entende que a restituição do objeto não afasta necessariamente a ocorrência da lesão e/ou ofensa ao bem juridicamente tutelado, além disso, o valor do item subtraído não é considerado irrisório, por fim, os antecedentes criminais e a ficha com as ocorrências policiais referentes ao réu demonstram que esta não é a primeira vez que o mesmo é flagranteado, havendo, inclusive, uma ação penal em curso perante a 10ª Vara Criminal de Salvador. Por todo o exposto, acertada e devidamente fundamentada a decisão da Mma. Juíza quanto a não aplicação do Princípio da Insignificância.

IV No que se refere ao pleito da desclassificação do delito de furto

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consumado para o tentado, não merece acolhimento, em razão do intelecto consagrado pela jurisprudência ser no sentido de que o crime se consuma com a mera inversão da posse, sendo desnecessária a posse mansa tranquila da res furtiva.

V Na dosimetria da pena, percebe-se que a juíza valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social e às circunstâncias do crime, devendo-se, no entanto, manter apenas esta última. Os fundamentos utilizados para considerar desfavorável a culpabilidade consistem em elementos do próprio tipo penal (consciência da ilicitude e dever de agir de forma diversa), e, por aplicação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, a ação penal que ainda não transitou em julgado não pode ser utilizada para agravar a pena-base, caindo por terra, também, a motivação levantada para apreciar desfavoravelmente a conduta social do réu.

VI Desta feita, utilizando-se como base de cálculo o valor auferido da subtração da pena mínima da pena máxima (4-1=3), considerando apenas uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime) na primeira fase (aumento de 1/8 - um oitavo), obtém-se o resultado de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, totalizando a pena-base em 01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código de Processo Penal), devendo-se reduzir a pena-base em 1/6 (um sexto), cujo novo total resulta em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias, sendo esta a pena definitiva, pois não se identificou nenhuma causa de aumento ou diminuição na terceira fase. Adotando-se os mesmos critérios empregados para a pena privativa de liberdade, reforma-se a decisão objurgada, estabelecendo-se o montante de 10 (dez) dias multa, mínimo legal,

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no patamar de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, respeitando a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO.

AP Nº 0585826-60.2016.8.05.0001 SALVADOR.

RELATOR: DES. ESERVAL ROCHA

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 0585826-60.2016.8.05.0001, da Comarca de Salvador, sendo o Apelante MÁRCIO DOS SANTOS REIS, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, e o Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e julgar pelo parcial provimento do recurso, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, de de 2021.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

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RELATÓRIO

I Consta nos autos que o Ministério Público do Estado da Bahia apresentou denúncia contra MÁRCIO DOS SANTOS REIS (fls. 01/03) por ser suspeito de praticar o furto (art. 155, caput, do Código Penal) de um aparelho celular (marca Samsung, modelo Mega Galaxy), que estaria em cima da mesa de um restaurante, no dia 29 de novembro de 2016, nas proximidades do supermercado Bompreço, bairro Rio Vermelho, Salvador, empreendendo em fuga correndo.

Policiais Militares que se encontravam na base móvel na localidade, teriam partido em diligência após serem informados do fato por populares, alcançando o suspeito na adjacência de um posto de gasolina em frente ao quartel de Amaralina. Com ele, enrolado na camisa, foi encontrado o objeto do furto, sendo restituído à vítima (Sr. Joseval Baraúna de Almeida) posteriormente (fl. 17).

O réu teria confessado à Autoridade Policial o cometimento do delito (fl. 11). Em decisão exarada pelo Núcleo de Flagrantes (fls. 25/27) foi concedida a liberdade provisória com fiança, mediante cumprimento das medidas cautelares previstas no art. 319, I, III e IV, do Código de Processo Penal.

Finalizada a instrução criminal, o juízo de primeiro grau julgou procedente a representação (fls. 141/150), condenando o réu como incurso no art. 155, caput, c/c art. 65, III, alínea d, ambos do Código Penal. Ao proceder com a dosimetria da pena, valorou negativamente três circunstâncias judiciais (culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime), e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo em 1/6 (um sexto) a pena aplicada, a qual ficou dosada em 01 (um) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, fixando o seu cumprimento em regime aberto (art. 33, §§ 1º e 2º, alínea c, do Código de Processo Penal), a ser cumprida na Casa do Albergado em Salvador.

Por fim, condenou o Apelante ao pagamento de 116 (cento e dezesseis) dias-multa, arbitrando o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do delito (arts. 49, 50 e 51 do Código Penal), além do pagamento das custas processuais (art. 804 do Código de Processo Penal),

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restando suspensa a exigibilidade deste último por ser pobre na acepção jurídica. Concedeu, ainda, o direito ao réu responder em liberdade.

Em sede de Apelação (fls. 186/194), o acusado argumenta ser o presente caso de reconhecimento do princípio da insignificância, e, consequentemente, da absolvição do réu, por não existir tipicidade material (art. 386, III, do Código de Processo Penal), tendo em vista que não houve qualquer prejuízo material à vítima.

Subsidiariamente, na hipótese do argumento anterior não ser acolhido, pugna pela desclassificação do modo consumado para o tentado (art. 14, II, do Código Penal), por entender que o Apelante não teve posse mansa e pacífica da res furtiva. Por fim, requer a aplicação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça quando da dosimetria da pena, suplicando que a pena seja reduzida ao mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado da Bahia (fls. 198/208), manifestando-se pelo improvimento do Recuso interposto e pela manutenção da sentença vergastada, que estaria devidamente fundamentada em entendimentos consolidados dos Tribunais Pátrios acerca dos temas.

Quando da chegada dos autos a esta instância, intimou-se a Douta Procuradoria de Justiça que opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação (fls. 137/150), no sentido de reformular a dosimetria da pena aplicando o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Sum. 444).

Examinados, lancei este relatório e o submeti ao Exmo. Desembargador Revisor.

É o relatório.

Passo ao voto.

VOTO

PRELIMINARES

II Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conhece o presente

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recurso.

MÉRITO

III O delito analisado neste recurso consiste na subtração para si de um aparelho celular que estava em cima de uma mesa de um restaurante localizado próximo ao Bompreço do Rio Vermelho, o fato se resume, utilizando-se o vocabulário popular, no Apelante ter pego o objeto do furto e sair correndo em fuga.

Diante disto, como anteriormente relatado, a defesa suplica pela absolvição do réu por entender ser o caso de aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista as considerações a seguir expostas.

O utensílio não teria chegado sequer a ser efetivamente furtado, já que a sua recuperação se deu logo em seguida, tendo sua consumação evitada pelos policiais e populares. Argumenta, portanto, não restar configurada qualquer ofensa concreta, “ou seja, uma lesão ou ao menos um efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da norma penal, é a aplicação do princípio da ofensividade, segundo o qual nulla poena, nullun crimen, nulla lex poenalis sine iniuria.” (fl. 190), posto que o aparelho celular não sofreu lesões, sofrendo a vítima “dano absolutamente insignificante”. Por este motivo, o caso se enquadraria perfeitamente no entendimento do Supremo Tribunal Federal, deixando evidente a ausência de periculosidade social da ação.

Primeiramente é necessário esclarecer que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de a restituição do bem não afastar necessariamente a ocorrência da lesão e/ou ofensa ao bem juridicamente tutelado.

Como bem salientado pelo Ministério Público em suas contrarrazões (fls. 202/203), a juíza primeva fundamentou devidamente o seu entendimento pela não aplicação do Princípio da Insignificância no presente caso, considerando existir circunstâncias no ato ilícito que desautorizam a aplicação principiológica: “o valor do bem subtraído e a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva perigosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado” (fl. 146).

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Apesar de não haver nos autos laudo que estime o valor do aparelho celular furtado, sabe-se que este tipo de utensílio não costuma ser de valor irrisório, além disso, a despeito de sua comprovada primariedade, às fls. 37/38, consta documento informando as ações penais já instauradas contra o Apelante, estando uma delas ainda em curso perante a 10ª Vara Criminal, e às fls. 43/45, ficha com as ocorrências policiais envolvendo o réu, demonstrando que o mesmo já fora apreendido algumas vezes.

É certo que não se deve punir o indivíduo se não pelo crime objeto deste recurso em específico, porém é necessário considerar a sua vida pregressa para a aplicação de benesses que são previstas para os casos em que o réu comprovadamente não é costumeiro na prática criminosa, de tal forma a não demonstrar perigo à sociedade. Afinal, a exemplo do Princípio da Insignificância, os doutrinadores e legisladores não criam institutos a fim de mitigar a reprimenda necessária ao cometimento de delitos, mas sim no intuito de realizar a justiça segundo o caso concreto.

A fim de melhor elucidar, colaciono julgamentos do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. VÁRIOS PROCESSOS EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.

2. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta -possibilidade jurídica de incidência de uma pena -, que atribui

Esrocha Apelação nº. 0585826-60.2016.8.05.0001

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conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com estrutura tripartite (formal).

3. Por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado - compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima.

4. O diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela é também informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos.

5. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal do indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. Sob pena de violação do princípio da isonomia, o indivíduo que furta uma vez não pode ser igualado ao que furta habitualmente, escorando-se este, conscientemente, na impunidade. (...)

7. Na espécie, a existência de quatro processos em curso em desfavor do réu pela suposta prática de furto é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, apesar do valor relativamente reduzido dos bens furtados de pessoa jurídica - três facas, avaliadas em R$ 101,70, equivalentes a 10,85% do salário mínimo vigente na época dos fatos.

8. Não há falar em reduzido grau de reprovabilidade no

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comportamento do agente que responde a vários processos

criminais por crime da mesma natureza (contra o patrimônio),

circunstância que configura a reiteração criminosa e impede a

aplicação do princípio da insignificância.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 615.277/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021) 1

Por todo o quanto exposto, coaduna-se com os fundamentos elencados

na sentença vergastada no que se refere à impossibilidade da aplicação do Princípio

da Insignificância ao presente caso.

Passando à análise do pedido subsidiário de desclassificação do delito de

furto consumado para o tentado, não merece acolhimento. O intelecto consagrado

pela jurisprudência é no sentido de que o crime se consuma com a mera inversão

da posse, sendo desnecessária a posse mansa tranquila da res furtiva. Desta feita,

no momento que o réu subtraiu o aparelho celular e empreendeu em fuga, o furto se

consumou, independente se a vítima imediatamente iniciou perseguição e logo em

1 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXPRESSIVO DO BEM SUBTRAÍDO. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO BEM. RAZÃO INSUFICIENTE PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 2. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância.

(...) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1752102/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. ABSOLVIÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). (...)

(HC 642.990/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

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seguida houve a apreensão em flagrante pela Polícia. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. JULGADO QUE NÃO REVOLVEU MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, I E II; E 155, AMBOS DO CP. GUERREADO ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MODALIDADE TENTADA QUE SE IMPÕE.

1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo fático-probatório, mas, sim, a verificação da ofensa aos arts. 14, I e II, e 155, ambos do Código Penal, porque inidôneo o reconhecimento da tentativa, notadamente pelo fundamento apresentado no combatido aresto de que o apelante não teve a posse tranquila da res, uma vez que ele foi preso quando saía da loja, a qual já se encontrava cercada pelos policiais militares, o que enseja a desclassificação do tipo penal em que foi imputado (furto qualificado consumado) para sua forma tentada, conforme jurisprudência remansosa desta Corte. Não se configura, portanto, a hipótese de aplicação da Súmula 7/STJ.

2 . Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima (HC n. 495.846/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/6/2019).

3. A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar o Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.524.450/RJ, firmou o entendimento no sentido de que consuma-se o crime de furto com a

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posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (AgRg no REsp n. 1.483.770/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/2/2016).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1830412/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019) (grifos nossos)

Superadas essas questões, analisaremos a dosimetria da pena. Na primeira fase, foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social e às circunstâncias do crime.

Quanto à culpabilidade, a juíza a quo explicitou ser “considerável na medida em que tinha consciência plena do ato ilícito contra o patrimônio alheio que praticava, sendo-lhe exigida conduta diversa” (fl. 147). Importante ressaltar que a culpabilidade a ser considerada como circunstância judicial é diversa daquela examinada como fundamento da pena. Com efeito, bem leciona o professor Bitencourt (2003, p. 14):

“(…) A culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma serie de requisitos capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta

que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal”.

Desta feita, percebe-se que a motivação utilizada na sentença para valorar negativamente a culpabilidade como circunstância judicial, na verdade, nada mais é, do que a verificação da presença dos requisitos para se reconhecer a culpabilidade como fundamento da pena, ou seja, que o indivíduo deve ser repreendido penalmente. Sendo assim, cumpre a esta Relatoria afastar a aplicação desta valoração negativa, sob pena de bis in idem.

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Acerca do tema, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...) VIII - A individualização da pena é vetorizada por diversos elementos cognitivos, os quais são submetidos à apreciação judicial, cabendo aos Tribunais Superiores, segundo firme entendimento jurisprudencial, somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados, a fim de evitar arbitrariedades.

IX - Faz-se cediço que a circunstância judicial da culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal não se confunde com a culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime.

X - A culpabilidade como requisito do crime é, sucintamente dizendo, o juízo de reprovação objetivo que recai sobre a pessoa do autor do fato típico e ilícito, segundo o qual podem ser traçadas balizas para verificar se poderia, no caso concreto, ter agido de forma diversa. Já a culpabilidade como elemento da fixação da pena-base compreende o grau da censura, subjetivamente considerado, da conduta do réu que praticou um fato típico, ilícito e que é culpável. (...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1363426/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

No que se refere à conduta social, transcrevo o embasamento constante no decisum vergastado para melhor análise:

A sua conduta social traduziu-se não ser a esperada para o convívio comunitário, pois demonstrou não ter respeito pelo bem alheio, tendo em seu desfavor outros registros criminais, inclusive com condenação na 10ª Vara Criminal, também nesta Comarca, com processo em grau de recurso, por delito da mesma natureza, consoante consulta ao sistema e-saj

É certo que cabe razão à defesa quando questiona o fundamento argüido pela Mma. Magistrada neste quesito, não é à toa que houve concordância pelo Ministério Público em suas contrarrazões, tendo em vista estar em desconformidade com a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de

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inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Portanto, resta também afastada a aplicação desta circunstância judicial desfavorável.

Por fim, no âmbito da análise das circunstâncias do crime, merece reparo a afirmativa de que o mesmo ocorreu em período noturno, tendo em vista que a vítima, tanto no depoimento perante a autoridade policial (fl. 10) quanto em juízo (fl. 113), afirma que estava almoçando quando ocorreu o furto. Não é diferente o que consta na Nota de Culpa, onde o fato é descrito como ocorrido às 15:00 horas (fl. 15), assim como a certidão de fl. 13 foi confeccionada no dia 29 de novembro de 2016 às 15:11h, não sendo possível, portanto, que tenha sido elaborada antes mesmo da ocorrência do delito.

Todavia, observando que a valoração negativa das circunstâncias do crime se baseou também no fato do mesmo ter ocorrido “em área turística, normalmente bem policiada, observando-se o elevado grau de ousadia”, não merece reforma essa parte da sentença, pois se encontra de acordo com o entendimento jurisprudencial e encontra-se englobada na discricionariedade do juiz.

Sendo assim, utilizando-se como base o valor auferido da subtração da pena mínima da pena máxima (4-1=3), conforme o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, e considerando que apenas uma circunstância judicial resta valorada negativamente, aplica-se o aumento de 1/8 (um oitavo), resultando em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, totalizando a pena-base em 01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.

Na segunda fase, como já mencionado, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código de Processo Penal), devendo-se reduzir a pena-base em 1/6 (um sexto), cujo novo total resulta em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias.

Na terceira fase, não foi identificada quaisquer causas de aumento ou diminuição, razão pela qual a pena definitiva será de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias, a ser cumprida em regime aberto na Casa do Albergado nesta Capital, como já fixado na sentença vergastada, com base no art. 33, §§ 1º 2º,c, do Código de Processo Penal (fl. 148).

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -Salvador/BA

Em relação à sanção pecuniária, adotando-se os mesmos critérios empregados para a pena privativa de liberdade, reforma-se a decisão objurgada, estabelecendo-se o montante de 10 (dez) dias multa, mínimo legal, no patamar de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, respeitando a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO

III - Por todo o exposto, confiro provimento parcial ao recurso interposto por MÁRCIO DOS SANTOS REIS, para reformar a decisão vergastada, apenas no tocante à dosimetria da pena. Nesse sentido, reduz-se a pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e multa de 116 (cento e dezesseis) dias multa, determinada pelo Juízo a quo, para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime aberto na Casa do Albergado em Salvador, e multa de 10 (dez) dias multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo, mantendo-se intacta, nos demais termos, a decisão de primeiro grau.

Sala das Sessões, de de 2021.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

Procurador (a)

ABF

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