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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara Cível

Publicação

Relator

Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-BA_APL_00014731520138050272_c038c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Câmara Cível

Classe : Apelação n.º XXXXX-15.2013.8.05.0272

Foro de Origem : Foro de comarca Valente

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Municipio de Valente

Advogado : Gabriel Arcanjo de Oliveira Neto (OAB: 17209/BA)

Apelado : Adailton Oliveira Araujo

Advogado : Rafael Carneiro de Araújo (OAB: 28206/BA)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DECLARADO NULO. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INVIABILIDADE. COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS.

POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO

PARCIALMENTE.

1. Nos termos de recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, firmou-se o entendimento de que a Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público ( CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

2. A utilização indiscriminada da renovação de contratos administrativos com vistas a burlar o princípio do concurso público enseja a nulidade do pacto.

3. Não faz jus o servidor contratado temporariamente, porém, a perceber férias não gozadas ou décimos terceiros salários, face à declaração de nulidade, pois a contratação, nesta hipótese, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos.

4. Apelação Cível à qual dá-se provimento parcial.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso interposto pelo Município de Valente, e o fazem de acordo com o voto do Relator.

Salvador, _____ de _____________ de 2017.

PRESIDENTE

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

PROCURADOR DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

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Classe : Apelação n.º XXXXX-15.2013.8.05.0272

Foro de Origem : Foro de comarca Valente

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Municipio de Valente

Advogado : Gabriel Arcanjo de Oliveira Neto (OAB: 17209/BA)

Apelado : Adailton Oliveira Araujo

Advogado : Rafael Carneiro de Araújo (OAB: 28206/BA)

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Tratam os autos de Apelação Cível interposta pelo Município de Valente, contra sentença proferida nos autos do processo XXXXX-15.2013.8.05.0272, pelo Juízo da Vara dos Feitso de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Valente.

Na origem, informou o Demandante ter sido admitido no quadro de funcionários do Município Reclamado em 01/09/2010, ocupando a função de Auxiliar de Serviços Gerais (gari), percebendo remuneração inferior ao mínimo legal, apesar de ter cumprido regularmente o horário de trabalho.

Esclareceu que apesar de ter sido admitido em setembro de 2010, o seu contrato somente foi formalizado em janeiro de 2011, sendo que a contribuição previdenciária relativa ao período anteriormente trabalhado não foi recolhida.

Narrou ainda que em 31/01/2013 veio a ser despedido sem justa causa, sem que para tanto tivesse percebido seus direitos salariais e rescisórios, além de ter sido salário pago, durante todo o período, em valores abaixo do mínimo legal, sendo a última remuneração percebida de R$ 595,47.

Formulou, por conseguinte, pedido de condenação do Reclamado a (1) recolher a contribuição previdenciária relativa ao período de setembro de 2010 a janeiro de 2011; (2) aplicar o salário mínimo legal como base na relação contratual, determinado ao Município o pagamento das diferenças salariais desde 2010 até a despedida; (3) pagar as verbas rescisórias, relativas a aviso prévio, horas extras, repouso semanal remunerado, férias vencidas e proporcionais, 13º salário integral e proporcional, multa do art. 477, § 8º, da CLT, e multa de 40% calculado sobre todos os depósitos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Pugnou também pela condenação do Acionado ao recolhimento dos valores relativos a INSS e FGTS e a expedir a guia para o devido recebimento do Seguro-Desemprego, sob SC02

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pena de condenação ao pagamento de indenização substitutiva, consoante Súmula 389, II, do TST.

Defendeu-se a parte contrária argumentando que o Acionante foi contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo na Lei Municipal 200/2001.

Pugnou, desta forma, pelo afastamento de todos os argumentos deduzidos na Inicial, por não se tratar de contrato de trabalho regido pela CLT, não fazendo jus o Autor, por conseguinte, às verbas pretendidas.

Analisando os pedidos, o Juízo a quo convenceu-se da procedência parcial dos pleitos, para o fim de condenar o Município de Valente a (1) pagar as diferenças salariais para atingir o salário mínimo legal vigente à época do pagamento, sendo R$ 40,00 nos meses laborados no ano de 2010, R$ 50,00, nos meses laborados de janeiro a abril de 2011, e de R$ 55,00, nos meses de maio a abril de 2011, R$ 56,00 nos meses laborados no ano de 2012, e diferença de R$ 82,53, no mês de janeiro de 2013; (2) pagar férias proporcionais referentes ao primeiro e último contrato, acrescido de 1/3, bem como férias integrais referentes ao segundo e terceiro contrato; (3) gratificação natalina integral referente ao segundo e terceiro contratos; e (4) gratificação natalina proporcional referente ao primeiro e último contrato.

Inconformado, o Município de Valente manejou Apelação, sob o fundamento de irregularidade na contratação e da inexistência de previsão legal para pagamento de férias e décimo terceiro salário em contrato temporário de caráter jurídico administrativo.

Defendeu também em seu Recurso que os salários que foram pagos ao trabalhador foram proporcionais à jornada trabalhada, de 20 horas semanais, o que não lhe daria direito a pagamento de diferenças. Segundo o seu entendimento, se o Recorrido trabalhava metade da jornada, fazia jus tão apenas a metade do salário mínimo vigente.

Pugna, desta forma, pelo provimento do seu Apelo, para o fim de que seja declarada a nulidade dos contratos firmados entre as partes e que sejam os pedidos formulados na Inicial julgados improcedentes em sua integralidade.

O Apelo foi interposto tempestivamente e independe de preparo, nos termos do art. 153, I, do RITJBA.

Contrarrazões foram ofertadas pelo Recorrido, sob o fundamento de validade do contrato administrativo celebrado pelas partes e de que efetivamente são devidas as diferenças salariais, férias e décimos terceiros, integrais e proporcionais.

Pediu, desta forma, a rejeição das razões do Município de Valente e o improvimento

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do Recurso.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível. Peço a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, _____ de ___________ de 2017.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

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Classe : Apelação n.º XXXXX-15.2013.8.05.0272

Foro de Origem : Foro de comarca Valente

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator (a) : Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Apelante : Municipio de Valente

Advogado : Gabriel Arcanjo de Oliveira Neto (OAB: 17209/BA)

Apelado : Adailton Oliveira Araujo

Advogado : Rafael Carneiro de Araújo (OAB: 28206/BA)

VOTO

O Recurso em apreço preenche os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de

admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

O objeto da lide restringe-se à cobrança de diferenças salariais, contribuição

previdenciária de período trabalhado, verbas rescisórias, além de 40% calculado sobre o saldo

dos depósitos do FGTS.

Buscam as partes através da presente lide, um provimento que declare serem ou não

devidos os pagamentos de diferenças salariais, férias, décimo terceiro e Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço pelo período laborado, em razão de contrato administrativo que veio a ser

declarado nulo.

De um lado, o Município de Valente defende que a declaração de nulidade implica na

impossibilidade de qualquer pagamento ao trabalhador. De outro, defende o Recorrido ser

merecedor do recebimento da contraprestação devida pelo período efetivamente laborado.

O Recorrido foi contratado para prestação de serviço de natureza temporária, que

visou suprir a falta de pessoal nos órgãos da administração municipal, conforme se extrai dos

contratos de prestação de serviços de fls. 41/49.

Resta demonstrado, assim, o vínculo contratual entre os litigantes.

Adentrando ao mérito, convém esclarecer que a Constituição Federal estabelece, em

seu art. 37, incisos I a V, as formas de acesso a cargos, empregos e funções públicas, da

seguinte forma:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para

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cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Em seu art. 37, IX, porém, a Carga Magna prevê a possibilidade da Administração Pública admitir agentes, através de uma forma diversa do provimento de cargos efetivos e do preenchimento de empregos públicos mediante concurso ou nomeação para cargos em comissão, ao dispor que “ a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público .”

O contratado através desta modalidade não ocupa cargo público e não está sujeito ao regime estatutário a que se submetem os servidores titulares de cargo efetivo ou em comissão. Também não está vinculado a um contrato de trabalho previsto na CLT.

O regime jurídico das pessoas contratadas por tempo determinado não é trabalhista, não se enquadrando como empregados celetistas, por não possuírem um emprego público.

Também não são servidores estatutários típicos, por não possuírem um cargo público. Apenas estão vinculados à Administração por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa.

Exercem, portanto, uma função pública remunerada temporária, possuindo vínculo funcional com a Administração, de caráter administrativo e não trabalhista. Não se trata, assim, de contrato de trabalho que gere relação de emprego prevista na CLT.

Uma característica importante da contratação temporária é a existência de prazos de duração, visando a preservação da segurança jurídica e para que se evite o uso desta forma de admissão de forma perpétua, com vistas a burlar a exigência de ingresso no serviço público mediante concurso, afrontando princípios constitucionais como a moralidade e a impessoalidade.

Em nível federal, a questão é regulada pela Lei 8.745/1993, que prevê não apenas as

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hipóteses em que a contratação temporária por excepcional interesse público pode ocorrer, como também os prazos de duração, forma de extinção e a necessidade de indenização dos agentes, se o contrato findar-se prematuramente.

O cotejo dos autos revela que o Município de Valente repetiu parte da referida Lei, ao promulgar a Lei Ordinária 200, de 10 de abril de 2001, disposta nas páginas 38/40 dos autos.

Os pedidos formulados nestes autos referem-se a pagamento de diferenças salariais, férias e décimos terceiros salários, contribuição previdenciária e fundo de garantia por tempo de serviço de todo o período de duração do contrato.

Analisando detidamente a Lei 200/2001 (fls. 38/40), noto que ela espelha as regras da Lei 8.745/1993, notadamente no que concerne aos prazos de contratação e outros critérios a ser observados pela Administração Pública.

Verifico, no caso em apreço, que apesar de inexistirem irregularidades na Lei Municipal 200/2001, a Administração utilizou-se do expediente de renovar sucessivamente o contrato administrativo firmado com o Recorrido, ato que configura-se como notória burla ao princípio do Concurso Público. Assim, caracterizada está, de fato a nulidade da contratação.

Sobre a nulidade da contratação temporária, a questão vem ao longo do tempo ganhando contornos que visam proteger o trabalhador e evitar abusos por parte da Administração Pública ou o seu locupletamento ilícito.

Num primeiro momento, consolidou-se o entendimento de que o contrato administrativo declarado nulo produzia efeitos ex nunc (prospectivos), mas que somente gerava ao empregado o direito de perceber a verba salarial pelo serviço prestado, nos termos da Ementa que colaciono a seguir:

FGTS. SAQUE DOS DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE TRABALHO NULO. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MP N. 2164-41/1001, ARTS. 19-A E 20, II. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Assente o entendimento desta Corte de que os acréscimos introduzidos na Lei 8.036/90 pela MP 2164-41 (arts. 19-A e 20, II) não se aplicam às ações anteriores à sua vigência.

2. O art. 37, II, da CF exige a aprovação em concurso público para ingresso em cargo ou emprego público, sob pena de nulidade.

3. A anulação do pacto laboral, por desrespeito a tal determinação constitucional, só produz efeitos "ex nunc", conferindo ao exempregado apenas o direito às verbas salariais pelos serviços prestados.

4. O desfazimento do vínculo empregatício por anulação não se

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equipara à rescisão contratual por "força maior" ou "culpa recíproca" reconhecida na Justiça do Trabalho (art. 18, § 2º, da Lei 8036/90).

5. Recurso especial conhecido e provido.

( REsp 460.244/TO, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2004, DJ 07/03/2005, p. 196)

O FGTS encontra regramento no art. 19-A, da Lei 8.036/1990, nas hipóteses de

contratos declarados nulos, cuja previsão é a seguinte:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.

Não obstante o levantamento do FGTS seja previsto legalmente, a censura feita pelo

ordenamento constitucional a este tipo de contratação é tão aparente que a norma acima

referida chegou a ter sua inconstitucionalidade reconhecida por 5 dos 11 Ministros do STF, no

julgamento do Recurso Extraordinário 596.478, sob o rito de repercussão geral, nos termos da

Ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 )

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, posteriormente, julgando o RE XXXXX/RS,

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com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso, pela

Administração Pública, não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, exceto o direito ao

recebimento dos salários do período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, editando a seguinte Ementa:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS ( RE 596.478 -REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

( RE XXXXX, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Adotou-se, portanto, para fins de repercussão geral, o entendimento de que “a

Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração

Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação

em concurso público ( CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos

jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção

dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao

levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”.

No mesmo sentido, recentes julgados do STJ manifestam o seguinte fundamento:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. SERVIDOR PÚBLICO.

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CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL DA CONTRATAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 -REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional.

II - O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral ( RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).

III - Realinhamento da jurisprudência desta Corte que, seguindo orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, afastava a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 para esses casos, sob o fundamento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não teria o condão de transmutar o vinculo administrativo em trabalhista ( RE 573.202/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05.12.2008; CC 116.556/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2011, REsp 1.399.207/MG, Rel. Min.

Eliana Calmon, DJe de 24.10.2013, dentre outros).

IV - O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.

V - Recurso especial provido.

( REsp XXXXX/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) ( grifei )

Noto, assim, que os requerimentos formulados pelo Apelante esbarram em ordens

legais que informam ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo

contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Carta

Magna, quando mantido o direito ao salário, na forma do art. 19-A, da Lei 8.036/1990.

Muito embora o Apelado faça jus às verbas relativas ao FGTS, a sentença de piso não

contemplou tal verba. Também não houve recurso do Recorrido neste sentido. Logo, eventual

provimento sobre este tema significará um julgamento extra petita e também uma reformatio

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in pejus, práticas vedadas pelo sistema processual vigente.

Deve ser mantida a sentença, todavia, na parte em que determina o pagamento de diferenças salariais, na forma acima fundamentada.

Muito embora o Apelante informe que o pagamento menor que o salário mínimo decorreu da jornada de 20 horas semanais, os próprios documentos por ele encartados às fls. 41/49 noticiam que o servidor temporário foi contratado para uma jornada de 40 horas semanais.

É, pois, inverídica a informação, por inexistir nos autos qualquer outra demonstração que aponte ter sido o serviço prestado com jornada reduzida.

Pelo exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO do Município de Valente , para declarar a nulidade do contrato temporário firmado pelas partes, e para modificar a sentença de piso na parte em que condena o Apelante a pagar férias integrais e proporcionais, assim como décimo terceiro integral e proporcional.

Fica mantido o julgado, todavia, na parte em que determina o pagamento de diferenças salariais de todo o período laborado.

Salvador, _____ de _____________ de 2017.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

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