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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Cível

Publicação

Relator

Antônio Carlos da Silveira Símaro

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-BA_APL_07707911320158050001_eaa39.pdf
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

ACÓRDÃO

Classe : Apelação nº XXXXX-13.2015.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Segunda Câmara Cível

Relatora : Antônio Carlos da Silveira Símaro - Juiz Substituto de 2º Grau

Apelante : Município do Salvador

Procurador : Rodrigo Moraes Ferreira

Apelada : Danielle Santana Moisés

Advogado : Carlos Eduardo Soares de Lima (OAB: 7364/SE)

Assunto : ISS/ Imposto sobre Serviços

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.ISS. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. CRÉDITO DE ISS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL. NULIDADE DA CDA. EXECUÇÃO EXTINTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. ADEQUAÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº XXXXX-13.2015.8.05.0001, da Comarca de Salvador (BA), apelante MUNICÍPIO DO SALVADOR e apelada DANIELLE SANTANA MOISÉS .

Acordam os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade , CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO , pelas razões alinhadas no voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por MUNICÍPIO DO SALVADOR (FAZENDA

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PÚBLICA MUNICIPAL), face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador – BA, que nos autos da Ação de Execução Fiscal, tombada sob nº XXXXX-13.2015.8.05.0001, acolheu a Exceção de Pré-Executividade e julgou extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, I do NCPC, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, com fulcro no art. 924, III, e por tudo mais que dos autos constam, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, reconhecendo a inexistência do direito creditório, em face da inocorrência do fato gerador do tributo, extinguindo, por conseguinte, a presente execução fiscal. E por consequência, Julgo Extinto o Processo com Resolução do Mérito, com fundamento no artigo. 487, I do NCPC. Condeno o Executado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da execução, a teor do

§ 3º, do art. 85,do NCPC. Esta Sentença, não exige o reexame necessário e portanto deixo de recorrer de oficio ao duplo grau jurisdição, por força do que dispõe o art. 496, § 3º, III, do NCPC. Salvador (BA), 15 de agosto de 2016. Maria Cristina Ladeia de Souza. Juíza de Direito." (sic. fls. 66/67).

Adoto o relatório contido na sentença de fls. 65/67, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

Alega em suas razões recursais, que merece reforma a v. sentença, porque: "A executada apresentou exceção de pré-executividade, seguindo-se a prolação de sentença de extinção do feito, condenando a Municipalidade em 10% a título de honorários sucumbenciais, em descompasso com pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça." (sic. fls.78).

Assevera que: "Em virtude do princípio da causalidade - fartamente aplicado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça - , descaberá a condenação do ente tributante ao pagamento de ônus sucumbenciais, já que - ainda na hipótese de inocorrência de fato gerador, ora admitida ad argumentandum tantum - , a propositura da execução terá decorrido de culpa da Excipiente (por haver deixado ativa sua inscrição no cadastro fazendário, sem comunicar à SEFAZ a sua mudança para o município de Aracaju, descumprindo, assim, a obrigação acessória)." (sic. fls. 79).

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, de modo que, reconhecida a legalidade da tributação, a decisão recorrida seja inteiramente reformada, assegurando-se o prosseguimento da presente execução (fl. 77/80).

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões. (sic. fls. 83).

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua

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inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar.

VOTO

A presente apelação preenche os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, merecendo, portanto, ser conhecida.

Da análise dos autos, observa-se que o ípio de Salvador ajuizou Ação de Execução fiscal contra DANIELLE SANTANA MOISES, CPF 983.094.985-00, para cobrança da quantia de R$ 1.243,03 (um mil e duzentos e quarenta e três reais e três centavos), proveniente de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS e encargos legais, do exercício de 2012, corrigidos até esta data, referente à Inscrição - CGA nº 228800/001-73.

Trata-se de Apelação interposta com o objetivo de reformar a sentença de fls. 65/67, proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública desta capital, que acolheu a exceção de préexecutividade manejada para extinguir com resolução do mérito a Execução Fiscal, em face da ausência de fato gerador. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da execução.

O Município do Salvador apelou, impugnando a sentença apenas no que tange à condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Salientou que a executada deu causa ao manejo da ação, por não ter comunicado o impedimento ao exercício da atividade autônoma ao Município e que, ante o princípio da causalidade, deve ser afastada a condenação da Fazenda Pública nos ônus sucumbenciais

Compulsando atentamente os autos, verifica-se que não merece provimento o Apelo, que se ateve à impugnação da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Consoante a firme jurisprudência do STJ, "O acolhimento da exceção de préexecutividade para o fim de excluir o débito fiscal exigido inicialmente pela parte recorrente, torna cabível a fixação de verba honorária". Ipsis literis:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUANDO RESULTE NA EXTINÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ACOLHEM-SE PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, PARA FIXAR A VERBA HONORÁRIA EM 5% SOBRE O VALOR DA CAUSA.

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1. O acolhimento da exceção de pré-executividade para o fim de excluir o débito fiscal exigido inicialmente pela parte recorrente, torna cabível a fixação de verba honorária, quer a execução fiscal prossiga em parte, ou seja, totalmente extinta, como é o caso.

2. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em conta, sobretudo, a razoabilidade do seu valor, em face do trabalho profissional advocatício efetivamente prestado, não devendo altear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto, apenas e somente, o valor da causa; a remuneração do Advogado há de refletir, também, o nível de sua responsabilidade, não devendo se orientar, somente, pelo número ou pela extensão das peças processuais que elaborar ou apresentar.

3. Entende-se os honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa, remunera adequadamente os patronos da causa. Embargos Declaratórios parcialmente acolhidos. (STJ - EDcl no REsp 1533217/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

In casu, fez-se imperioso reconhecer que ausente o fato gerador do ISS uma vez que

restou comprovado que a apelada não mais exercia atividade como autônoma nos exercícios

perseguidos pelo Fisco – frisando-se que o contribuinte pode afastar a presunção de certeza da

dívida regularmente inscrita.

Isto porque o cadastro, ou mesmo a dívida regularmente inscrita permite apenas uma

presunção relativa da prestação dos serviços, a qual pode ser ilidida por prova robusta em

contrário, a cargo do sujeito passivo – consoante o parágrafo único do art. 3º da Lei de Execução

Fiscal c/c o parágrafo único do art. 204 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. CTN - Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Neste sentido, é irrelevante a arguição da ausência de comunicação do contribuinte,

acerca da cessação da atividade autônoma geradora de ISS, uma vez que a legislação municipal

prevê penalidade própria para o descumprimento desta obrigação acessória, não sendo possível a

extensão dos seus efeitos ao plano processual, já que a mera existência da inscrição perante o ente

municipal não gera, por si só, o dever de pagar o ISS, havendo a necessidade de efetiva prestação

dos serviços elencados na lista anexa da LC nº 116/2003 para a configuração do fato gerador.

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Outrossim, também constitui dever do Município fiscalizar as atividades desempenhadas pelos profissionais autônomos e requisitar a atualização dos cadastros, sendo certo que o trabalho desempenhado pelo causídico, ser remunerado, ante o êxito da tese elaborada pela defesa.

Dessa forma, configurada a efetiva prestação do serviço pelos advogados é induvidoso o dever do Município ao pagamento de honorários sucumbenciais.

No que tange ao valor dos honorários, concluo que o montante arbitrado pelo juízo a quo mostra-se adequado, em razão do trabalho do causídico e a natureza da causa, em observância ao art. 20, § 4º, que remete às alíneas do § 3º do antigo CPC – aplicável à espécie.

Além disso, consoante entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp. nº 1.185.036/PE), se extinta a cobrança do crédito tributário pelo acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, os honorários advocatícios tornam-se cabíveis pelo ajuizamento indevido da Execução Fiscal.

Na oportunidade:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008.

( REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010)

É cediço que a condenação no ônus de sucumbência decorre do princípio da causalidade, pelo qual entende-se que a parte vencida deu causa ao ajuizamento da demanda diante da pretensão resistida por si.

Fredie Didier Jr. destaca que em regra a derrota constitui indício forte de que sucumbente deu azo à instauração da demanda, entretanto, tal regra não é absoluta, devendo o julgador analisar a causalidade no caso concreto. Veja-se o escólio do citado doutrinador:

"Como se sabe, ao vencido cabe arcar com os honorários de sucumbência. Isso porque é o vencido quem deu causa ao ajuizamento da demanda. Numa ação de cobrança, por exemplo, não fosse o inadimplemento do devedor, o credor não teria intentado a demanda. A resistência do réu em atender à pretensão do autor causou o ingresso deste em juízo. Daí por que, vindo a ser vencido na causa, o réu deverá arcar com as verbas de sucumbência. Caso, porém, venha a ser julgado

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improcedente o pedido do autor, ficará evidenciado que este deu causa indevidamente à instauração do processo, pois não dispunha do direito que alegava. A derrota constitui um forte indício de ter sido o vencido o causador daquela demanda. Enfim, os honorários de sucumbência decorrem da causalidade."

Sobre o tema, assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA LOCATÁRIA. DEPÓSITO DAS CHAVES EM JUÍZO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ. DECISÃO MANTIDA. 1. Pelo princípio da causalidade, são as verbas sucumbenciais devidas pela parte que deu causa ao ajuizamento da causa, nos termos dos art. 20 do CPC/73 (art. 85 do CPC/15). 2. Tratando-se de ação revisional de contrato de aluguel, o comparecimento espontâneo da locatária com a devolução das chaves em juízo e encerramento do contrato significa o reconhecimento da pretensão, devendo arcar com as custas sucumbenciais e honorários. Súmula nº 83/STJ. 3. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO FISCAL. 1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou provimento ao recurso por entender que não houve extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a verba honorária só deverá ser fixada em exceção de préexecutividade se do julgamento desta decorrer a extinção do feito executivo, ainda que parcialmente". 2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior, segundo o qual é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. 3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação quanto à aventada divergência jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

Assim, ao ajuizar a demanda executiva fiscal sabendo se tratar de contribuinte isento

do imposto, o Município do Salvador assume o risco de arcar com o ônus de sucumbência

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decorrente da impropriedade de tal cobrança, conforme ocorrera no presente caso.

Não há que se imputar, portanto, ao executado, a responsabilidade pelo ajuizamento da execução fiscal, recaindo sobre a municipalidade tal desiderato, devendo recair também sobre a Fazenda exequente o ônus de sucumbência em homenagem ao princípio da causalidade, justificando assim a manutenção da sentença em todos os seus termos e consequente improvimento do recurso.

Ante ao exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

Sala de Sessões, Salvador (Ba), de de 2018.

DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE

ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DE 2º GRAU - RELATOR

DR. (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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