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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Apelação : APL 03072521220138050001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Câmara Cível

ACÓRDÃO

Classe : Apelação nº 0307252-12.2013.8.05.0001

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Quinta Câmara Cível

Relator : Des. Desª. Carmem Lucia Santos Pinheiro

Apelante : Estado da Bahia

Proc. Estado : José Homero S. Câmara Filho

Apelado : José Alipio Estrela Maciel

Advogado : Jorge Luiz de Oliveira Fonseca Barroso (OAB: 701B/BA)

Assunto : Militar

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR INATIVO. FÉRIAS

NÃO GOZADAS POR NECESSIDADE DO SERVIÇO.

PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REJEITADA.

PAGAMENTO DE FÉRIAS VENCIDAS E NÃO PAGAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. FÉRIAS DEVIDAS.

REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO

CABIMENTO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA

EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, PARA ADEQUAR OS

PARÂMETROS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Segundo entendimento sedimentado no Superior Tribunal de

Justiça, o termo a quo da prescrição do direito de pleitear

indenizações referentes a férias não gozadas é o ato de

aposentadoria, que, no caso dos autos, ocorreu em 23/03/2010 (fl.

13). Portanto, tendo o autor/apelado ingressado com a ação em

18/01/2013, não há que se falar de prescrição de fundo de direito.

Preliminar rejeitada.

2. Com a transferência para a reserva, nasce para o apelado o

direito à indenização pelas férias não gozadas, com o terço

constitucional, devidamente corrigido.

Não havendo o ente público comprovado o pagamento das férias

não gozadas, acrescidas do terço constitucional, seu adimplemento

é de rigor, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sentença parcialmente modificada em sede de reexame necessário,

para adequar os parâmetros de juros e correção monetária.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA

PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME

NECESSÁRIO.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Câmara Cível

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0307252-12.2013.8.05.0001 , originário da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, tendo como Apelante o ESTADO DA BAHIA e como Apelado JOSÉ ALIPIO ESTRELA MACIEL.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , modificando parcialmente a sentença em sede de reexame necessário, nos termos do voto condutor.

Sala das Sessões, 24 de abril de 2018

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0307252-12.2013.8.05.0001

ORIGEM DO PROCESSO: SALVADOR

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

PROC. DO ESTADO: JOSÉ HOMERO S. CÂMARA FILHO

APELADO: JOSÉ ALIPIO ESTRELA MACIEL

ADVOGADO: JORGE LUIZ DE OLIVEIRA FONSECA BARROSO (OAB/BAB701B) E OUTRO

RELATORA: DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da Ação Ordinária julgou procedente a pretensão autoral.

Em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos até então realizados no curso do presente processo, adota-se o relatório da sentença de fls. 63/68, acrescentando-se a conclusão do magistrado a quo, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

[...] “JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, condenando o Réu ao pagamento das férias não gozadas pelo Autor, relativo aos anos de 1971, 1972, 1973, 1974, 1977, 1978, 1980, 1983, 1985, 1988, 1990, 2001, 2002, 2003, 2006 e 2008, acrescidas do terço constitucional aquelas a partir de 1988.”

Determinou, ainda, que o pagamento de tais valores seja corrigido com juros de mora contados a partir da citação, e atualizado monetariamente, na forma da Lei 9.494/97, art. 1-F, conforme alteração da Lei nº 11.960/2009, devida da data em que deveria o Autor ter usufruído de cada uma de suas férias não gozadas.

Ademais, fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.

Irresignados, o ESTADO DA BAHIA, interpôs Recurso de Apelação às fls. 84/91.

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Alegou, em sede de preliminar, a prescrição de fundo de direito, tendo em vista que o litígio versa sobre o direito à indenização de férias não gozadas, surgindo as parcelas econômicas como consequência e não como causa.

Aduziu que o recorrido não colacionou aos autos documentos que comprovem o motivo pelo qual deixou de gozar os períodos de férias, não restando caracterizado o requisito essencial à indenização estabelecida pela Lei Estadual 6.932/96, qual seja, ter deixado de gozar as férias por “necessidade imperiosa do serviço”.

Defendeu que o recorrido, ao se aposentar, aceitou o fim do vínculo funcional com a Administração Pública, renunciando o direito de ressarcimento de férias.

Evidenciou a violação ao art. , § 1º, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), uma vez que a sentença a quo aplicou as Leis 6.932/1996 e 7.990/2001 aos períodos pretéritos às datas de suas publicações.

Requereu a redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, com base no art. 85, do NCPC.

Devidamente intimado o apelado ofereceu contrarrazões às fls. 94/98.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 10 de abril de 2018

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora

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QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0307252-12.2013.8.05.0001

ORIGEM DO PROCESSO: SALVADOR

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

PROC. DO ESTADO: JOSÉ HOMERO S. CÂMARA FILHO

APELADO: JOSÉ ALIPIO ESTRELA MACIEL

ADVOGADO: JORGE LUIZ DE OLIVEIRA FONSECA BARROSO (OAB/BAB701B) E OUTRO

RELATORA: DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

VOTO

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e

extrínsecos de admissibilidade.

Cuida-se de Apelação Cível contra sentença que julgou procedente o

pedido autoral de pagamento das férias não gozadas, relativos aos anos de

1971, 1972, 1973, 1974, 1977, 1978, 1980, 1983, 1985, 1988, 1990, 2001,

2002, 2003, 2006 e 2008, acrescidas do terço constitucional a partir de 1988.

I – DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO – PRELIMINAR

REJEITADA

Da análise dos autos, verifica-se que não há que se falar de prescrição de

fundo de direito, vez que a prescrição tem como termo inicial a data da

publicação de transferência para reserva do policial militar, porque é a partir de

então que o servidor é impossibilitado de usufruir suas férias, como se

depreende da dicção do art. 7.º, § 1º da Lei Estadual n.º 6.932/96. Vejamos:

Art. 7º - O servidor público estadual, civil ou militar, desligado do serviço público, qualquer que seja a causa, ou afastado por motivo de aposentadoria, transferência para a reserva remunerada ou reforma, antes de completado o período de 12 (doze) meses de que trata o § 1º, do art. 93, da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, terá direito à indenização pelas férias proporcionais, correspondentes a

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1/12 (um doze avos) da última remuneração percebida, por mês de trabalho, considerando-se como mês integral a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.

§ 1º - Deverão também ser indenizadas as férias que, pelos motivos referidos neste artigo ou por necessidade imperiosa de serviço, não tenham sido gozadas, observando-se para determinação de seu valor a proporcionalidade entre a duração prevista para as férias e o número de faltas registradas no correspondente período aquisitivo, conforme incisos I a IV,do § 1º, do art. 93, da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994.

Da leitura do dispositivo legal mencionado, entende-se que indenização

somente pode ser cobrada quando do desligamento, afastamento ou

aposentadoria do servidor.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento

de que somente com o ato de aposentadoria do servidor e mediante a

inadimplência da Administração Pública, é que surge para aquele o direito de

cobrar indenização pelas férias que tenha sido impedido de usufruir por

necessidade de serviço. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. TEMA NÃO VENTILADO NA INSTÂNCIA A QUO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.

(...)

II - O Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento, segundo o qual, o termo inicial da prescrição do direito de pleitear a indenização referente às férias não gozadas, tem início com a impossibilidade de não mais usufruí-las .

III - Agravo interno desprovido. (AGA 515611/BA, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0060134-0, DJ de 25/02/2004, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, data da decisao 18/12/2003).

Nesse sentido, também é o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO POLICIAL MILITAR INATIVO - INDENIZAÇÃO FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS PRECEDENTE DO STF REPERCUSSÃO GERAL -PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO

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AFASTADA TERMO A QUO CONTADOS A PARTIR DA DATA DA APOSENTADORIA - PRECEDENTES DO STJ HONORÁRIOS DEVIDOS PELA SUCUMBENTE EM CONSONÂNCIA COM OS §§ 3º E 4º DO ART. 20 DO CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. FIXAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA FIXAR A CORREÇÃO MONETÁRIA E OS JUROS, EM REEXAME NECESSÁRIO RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO . - Segundo entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licenças e férias não gozadas é o ato de aposentadoria. A partir desta data teria o apelado cinco anos para propor a ação indenizatória . [...] (TJBA - APL: 00992230620038050001, Relator: Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2015)

Portanto, tendo sido o autor/apelado transferido para reserva remunerada

em 23/03/2010 e ingressado com a ação em 18/01/2013, não há que se falar de

prescrição de fundo de direito, ficando rejeitada a prefacial.

II – MÉRITO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. DIREITO À

INDENIZAÇÃO

No caso sob exame, o apelado, policial militar inativo, busca indenização

por não ter fruído férias relativas aos exercícios de 1971, 1972, 1973, 1974,

1977, 1978, 1980, 1983, 1985, 1988, 1990, 2001, 2002, 2003, 2006 e 2008.

Nesse sentido, importa observar inexistir controvérsia com relação aos períodos

de férias não gozados pela parte autora/apelada, uma vez que tal fato não foi

negado pelo réu/apelante.

a) Desnecessária comprovação de que as férias não foram gozadas por

necessidade do serviço:

Quanto à tese de que o apelado não se desincumbiu do ônus de provar os

fatos constitutivos de seu direito - ou seja, de comprovar o motivo pelo qual

deixou de gozar os períoidos de férias - não merece acolhimento, uma vez que

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há a evidente impossibilidade de se impor ao autor/apelado o ônus de constituir

prova negativa e, segundo o Princípio da Carga Dinâmica da Prova, o ônus da

prova é daquele que possua melhores condições de produzi-la.

Ademais, configurado o direito às férias deveria o Estado obrigar o

servidor a usufruí-lo, e se não o fez, subentende-se que foi por absoluta

necessidade do serviço prestado pelo autor, serviço este, frise-se, essencial para

segurança pública.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça sufragou a tese de que “é

desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram

gozadas por necessidade do serviço, já que o não-afastamento do empregado

abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção em seu favor” (REsp

719401/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. em

28.06.2005, DJ de 07.11.2005, p. 229).

Por outro lado, vê-se que o apelante não apresentou nenhum elemento

que permita aferir a regularidade do pagamento realizado, atinente às férias não

gozadas pelo recorrido, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor

do que estabelece o art. 333, inciso II, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento dessa Corte de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. PROVA DO CORRETO ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. ART. 333, II, DO CPC. PRECEDENTES. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº. 9.494/97. Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atingirá apenas as parcelas anteriores ao prazo de 5 (cinco) anos do ajuizamento da demanda. Aplicação da súmula nº. 85, do STJ. Nas ações de cobrança de parcelas remuneratórias, demonstrada a existência de vínculo jurídico estatutário entre o servidor e o município, cabe ao ente público comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito buscado, a exemplo do correto pagamento, ex vi do art. 333, II, do CPC. Precedentes. Havendo condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se

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observar o 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/09, para fins de atualização monetária e contagem dos juros de mora. Sentença confirmada em reexame necessário. (Classe: Remessa Necessária,Número do Processo: 0000185-50.2014.8.05.0190, Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 19/12/2015 )(TJ-BA - Remessa Necessária: 00001855020148050190, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/12/2015)

Deste modo, não comprovando o apelante a existência de qualquer fato extintivo, impeditivo ou modificativo dos direitos pleiteados pelo apelado, é de se reconhecer que este faz jus ao pagamento dos valores indicados na exordial.

Neste sentido, impende destacar que cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos a documentação relativa ao pagamento dos vencimentos e vantagens de seus servidores, razão pela qual lhe é imputável a prova do adimplemento do adicional pleiteado, posto que de fácil produção sob a perspectiva do recorrente.

b) Vedação ao enriquecimento ilícito em favor da Administração Pública:

Outrossim, insta ressaltar que o recebimento em pecúnia das férias não gozadas constitui verdadeira indenização pelo não exercício do direito às mesmas, porquanto se presume que o não gozo do descanso remunerado do servidor foi realizado em proveito do serviço público, por absoluta necessidade do serviço. Não se pode admitir, por sua vez, que o servidor não usufrua do seu período de descanso e também não receba indenização pelo período trabalhado.

Oportuno transcrever jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia dos períodos de férias não gozadas, ainda que não haja previsão legal. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 FEITA DE FORMA GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

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DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para anular o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de 1º grau. (STJ - REsp: 1662749 SE 2017/0064537-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2017)

Assim, sendo as férias direito potestativo do servidor, sua aposentadoria

não lhe retira o direito de ser indenizado pelas férias não gozadas, sob pena de

enriquecimento ilícito da Administração Pública em detrimento do servidor.

Por este motivo, não há de se falar em violação do art. 6º, § 1º da LINDB

(Princípio da Irretroatividade da Leis), pois ainda que não haja norma prevendo a

possibilidade do servidor ser indenizado pelas férias não gozadas, tal direito

decorre do postulado da vedação do enriquecimento sem causa, conforme dito

acima.

III – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS QUANDO FIXADOS EM CONSONÂNCIA AO PARÁGRAFO

3º, DO ARTIGO 20 do CPC

No que tange aos honorários advocatícios estabelecidos na importância de

10% sobre o valor da condenação, entendo que foram fixados consoante

apreciação equitativa do juiz originário, que levou em conta o grau de zelo

profissional, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo

exigido para o seu serviço, não havendo que se reduzir o seu percentual.

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IV - CONCLUSÃO:

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, modificando-se parcialmente a sentença em sede de reexame necessário, à luz do entendimento do STF, consolidado através do julgamento do Tema 810 da Repercussão Geral, julgado em 20/09/2017, para determinar a incidência de juros de mora desde a citação, pelo percentual aplicado à caderneta de poupança (art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009); e correção monetária desde a data em que as verbas salariais deveriam ter sido pagas, adotando o índice do IPCA-E, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Sala de Sessões, 24 de abril de 2018

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

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